Le système de l'Union Bancaire est basé sur la supervision autant que sur la régulation : elle porte sur les opérateurs autant que sur les structures du secteur, puisque les opérateurs "tiennent" le secteurs. 

C'est pourquoi le "régulateur - superviseur" tient les opérateurs par la supervision et est proche de ceux-ci.

Il les rencontre officiellement et dans des rapports de "droit souple". Cela est d'autant plus nécessaire que la distinction entre l'Ex Ante et l'Ex Post doit être nuancée, en ce que son application trop rigide, en ce qu'elle suppose un temps long (d'abord poser les règles, puis les appliquer, puis constater un écart, puis le réparer) n'est pas de mise si le système a pour but la prévention des crises systémiques, dont la survenance a pour cause des risques logés dans les opérateurs.

C'est pourquoi l'organe en charge de "résoudre" les difficultés des banques rencontre les banques, afin de s'assurer qu'elles soient en permanence "résolvables", afin que l'hypothèse de leur résolution ne se pose jamais. C'est tout l'enjeu de ce système : qu'il soit toujours prêt à ne jamais fonctionner, mais que tout soit prêt pour une réussite totale. 

____

 

Au sein de l'Union bancaire, l'Organe Unique de Résolution (le Single Resolution Board -SRB), qui au sein de l'Union Bancaire est en charge de "résoudre" les difficultés des banques systémiques européennes en difficulté, constitue le deuxième pilier de l'Union bancaire. Le premier est constitué par la prévention de ces difficultés et le troisième par la garantie des dépôts. La résolution relèverait donc plutôt de l'Ex Post. 

Mais dans ce continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, le SRB n'attend pas passivement - comme le ferait un juge traditionnel - que le dossier de la banque en difficulté lui parvienne. Comme un superviseur - ce qui le rapproche du premier organe du système, celui qui supervise l'ensemble des banques, il est en contact direct avec l'ensemble des banques, et il aborde l'hypothèse d'une banque par une perspective systèmique :, c'est  donc à l'ensemble du système bancaire que l'organe s'adresse. 

A ce titre, il organise des rencontres, là où il est lui-même situé : à Bruxelles.

Ainsi, le 18 juin 2019, l'ensemble des banques sont venues discuter avec le Single Resolution Board pour lui faire savoir ce que celui-ci attend des banques, dans ce qui est qualifié de "rencontre de dialogue". 

Pour résoudre en Ex Post les difficultés d'une banque, il faut que celle-ci présente une qualité (notion que l'on connait peu en droit commun des procédures collectives) : la "résolvabilité". Comment la construire ? Qui la construit ? Dans sa conception même et dans son application, banque par banque.

Pour l'organe de résolution vis-à-vis de l'ensemble des acteurs du secteur bancaire et financier, c'est clair : “Working together” is crucial in building resolvability". 

Dans la projection qui est faite, il est affirmé qu'il ne peut y avoir de résolution réussi que si l'opérateur en difficulté n'est pas privé de l'accès à ce qui le fait vivre, c'est-à-dire le système bancaire et financier lui-même, et plus particulièrement les "infrastructures de marché" (Financial Market Infrastructures), par exemple les services de paiement. 

Le Single Resolution Board attend-il des engagements spontanés des FMIs pour un tel "droit d'accès" ? Dans ce cas, comme le dit le SRB ce droit d'accès correspondant à des "fonctions critiques" pour une banque, la situation de mise en résolution ne peut justifier la fermeture du service. 

Par nature, ces opérateurs cruciaux sont des entités qui relèvent de régulateurs qui les supervisent. Qui fait respecter - et immédiatement - ce droit d'accès ? Quand on peut penser que c'est tout le monde, cela risque de n'être personne.... C'est pourquoi l'organe de résolution, relayant en cela une préoccupation du Financial Stability Board , souligne qu'il faut articuler les superviseurs, les régulateurs et les "résolveurs" entre eux. 

____

A lire ce programme, puisqu'il s'agit d'un programme de travail proposé au secteur bancaire, l'on peut faire quatre observations : 

1. Nous allons de plus en plus vers un intermaillage général (qui va peut-être suppléer l'absence d'Etat mondial, car c'est toujours à des Autorités publiques que l'on se référe et non à de l'autorégulation) ;

2. Mais comme n'existe pas une Autorité politique pour garder ces gardiens, les entités qui articulent l'ensemble de ces diverses strutures publiques, ayant différentes fonctions, situées dans différents pays, agissant selon différentes temporalités, ce sont les entreprises elles-mêmes qui internalisent le souci qui anime ceux qui ont construit le système : ici la gestion du risque systèmique. C'est la définition de la Compliance, qui ramènent dans les entreprises, ici plus nettement celles qui gèrent les Infrastructures de Marchés, les obligations de Compliance (ici la gestion du risque systémique).

3. Même sans gardien, il y a toujours un recours. Cela sera donc le juge. Il y a déjà beaucoup, il y aura sans doute davantage encore dans un système de ce type, de plus en plus complexe, l'articulation des contentieux étant parfois appelée "dialogue". Et c'est sans doute des "grands arrêts" qui fixeront les principes communs à l'ensemble de tant d'organismes particuliers. 

4. L'on voit alors se dessiner, et au-delà de la Compliance bancaire des mécanismes Ex Ante de solidité des systèmes, et de solidité des acteurs dans les systèmes, puis de la résolution Ex Post des difficultés d'acteurs en fonction de l'accès à la solidité des infrastructures de ces systèmes, qui dépendent in fine des juges (dans l'ensemble de l'Occident) face à des zones où l'ensemble de tout cela dépend nettement moins du juge :  le reste du monde. 

____

 

 

 

La Régulation est parfois l'expression d'un projet politique : il y a une situation donnée et le Politique veut son changement par l'expression qu'il fait de son pouvoir normatif. C'est alors la Régulation dans son expression Ex Ante qui apparaît.

Mais le plus souvent, le Politique vient "en réaction".

Par exemple une économie naguère close, le monopole légal correspond à une économie géographiquement fermée, est attaquée de fait par des concurrents étrangers, et le Droit pour équilibrer cette attaque concurrentielle de fait insère un système de régulation. Celle-ci, en "réaction", se déploie alors entre un Ex ante  et un Ex post, car le Politique le plus souvent en serait volontiers rester à un système monopolistique et à des monopoles publics.

L'autre cas est celui de la "réaction à des affaire". Ce type de "législation réactive"

La régulation se caractérise par le développement de la puissance du régulateur dans l'Ex Ante, puisque le droit de la régulation se justifie en ce qu'il construit des marchés et en ce qu'il prévient leur destruction par un effet systémique. Si le régulateur détient aussi en continuum des pouvoirs Ex Post, ce n'est que pour affermir cette mission Ex Ante!footnote-29.

En matière financière et bancaire, la prégnance de l'Ex Ante est si forte que la Régulation et la Supervision sont en train de se rejoindre.

Il fût un temps où l'essentiel était dans la règle. Aujourd'hui l'essentiel est dans l'effectivité de la règle. Ce que les anglais et les américains appellent : l'enforcement.

Quand les opérateurs sont très puissants et les régulateurs ont peu d'information, quand la règle est complexe, quand  les situations sont changeantes et toujours diverses, l'essentiel de l'art régulatoire se concentre sur l'enforcement.

Cela consacre un peu plus le  continuum entre l'Ex ante et l'Ex post, voire la circularité qui existe entre eux. Non seulement, l'Ex post de la sanction est nécessaire au Régulateur pour que les règles qu'il a posées Ex ante aient une effectivité, mais à l'inverse, si l'on veut que les manquements à la règle que les opérateurs puissants ont commis sont sanctions, c'est par l'Ex ante qu'il faut les punir.

Ainsi, lorsqu'un opérateur financier veut lever des fonds sur le marché financier américain, il doit demander l'autorisation du régulateur pour le faire ou à tout le moins de le déclarer préalablement. Il s'agit donc d'un mécanisme Ex Ante. Mais se l'opérateur est digne de confiance, alors il peut faire l'objet d'une sorte de privilège qui lui permet de lever des fonds sans se soumettre à cette procédure lourde et longue. Il faut mais il suffit qu'il s'agisse d'opérateurs de confiance.

Pourtant, l'agence Reuters rapporte la prochaine élaboration par la SEC des lignes directrices pour faire application de son pouvoir de retirer cette dispense à des opérateurs en raison de manquements observés au regard de la loi, civile ou pénale.

Cela peut certes s'expliquer par le fait que ces opérateurs ont montré qu'ils méritaient pas la confiance qui avait justifié l'accès au statut de "well-known seasoned issuer" (WKSI) offrant ce "privilège" de dispense de régulation.

Cela constitue surtout une répression nouvelle, le retrait de cet allégement de procédure, précieux pour l'opérateur qui lève régulièrement des fonds sur le marché, le ramenant au lot commun des emprunteurs, l'handicapant par rapport aux opérateurs qui respectent la loi et demeurent titulaire du "privilège de bureaucratie" étant une nouvelle façon de frapper.

Dans une régulation dans laquelle la répression devient la flèche centrale du carquois, en voilà une bien asserrée.

On peut se poser la question suivante : sous prétexte que l'on se situe dans l'Ex Ante, le Régulateur pourra-t-il se soustraire aux droits de la défense ?

Il ne sert à rien à compter un à un les pouvoirs d'un Régulateur et de les additionner pour essayer de mesurer sa puissance. Il faut mesurer quelle considération les autres ont de l'exercice qu'il fait de ses pouvoirs.

Ainsi en est-il de son pouvoir d'avis. Parfois, de fait, son avis vaut autant que s'il adoptait lui-même le texte, tant ceux qui lisent ses observations en sont impressionnés. Parfois, le Régulateur peut bien formuler un avis sensé, motivé, pertinent, ceux auxquels il s'adresse n'en ont cure.

Le résultat est souvent que le Régulateur prend alors acte de cette faiblesse à propos de laquelle dans le cadre strict de ce pouvoir d'avis il ne peut rien, mais dans la continuité de ses pouvoirs entre l'Ex Ante et l'Ex post, parce que le secteur est un espace clos, il s'en souvient, notamment lorsqu'il exerce ses pouvoirs de règlement des différents ou plus encore ses pouvoirs de sanctions. Et là ...

Prenons l'exemple des activités ferroviaires. L'Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires (ARAF) est un Régulateur récent, face à des acteurs puissants, dans lesquels l'Etat a des intérêts. Le fait que ces intérêts soient légitimes n'enlèvent pas le poids qu'un tel opérateur public intégré représente face au Régulateur. Le 27 novembre 2014, l'ARAF a exprimé des avis défavorables concernant les principaux projets de décrets. Le 6 janvier 2015, l'Autorité de la concurrence a également formulé un avis critique, englobant dans son mécontentement et la loi de "Réforme ferroviaire" et ces projets de décrets.

Le 11 février 2015, les 7 décrets d'application du 10 février 2015 ont été publiés. Les avis défavorables concernant trois d'entre eux par le Régulateur (l'ARAF) ont été balayés. On peut l'admettre tout à fait, à la fois concernant l'Autorité de la concurrence, puisque nous somme en matière de Régulation et non pas dans le simple jeu de la concurrence, et concernant l'ARAF, car son avis n'est que consultatif, et le pouvoir exécutif reste dans la ligne de la volonté du Parlement. C'est comme si le Régulateur n'avait rien dit.

Ainsi, au regard de la hiérarchie des normes, dans la lettre comme dans l'esprit, les décrets sont dans la droite ligne de la loi qu'ils mettent en application.

Mais il n'est pas exclu que le Régulateur des activités ferroviaire se souvienne d'avoir été si peu considéré lorsque c'est en tant que sorte de juge, dans des fonctions civiles (règlement des différents) et répressives (sanctions) que les mêmes se présenteront devant lui.

La banque UBS a informé le 26 novembre 2012 qu'elle avait sanctionné par la Financial Services Authority (FSA) pour un comportement illicite de son ex-trader. Son communiqué insiste sur le fait que l'amende est moindre de 30% que celle qui aurait pu être prononcée, car la banque a, depuis la découverte du manquement, amélioré ses contrôles internes et la formation de son personnel. En considération de cette amélioration de gouvernance, qui donne un gage de bon fonctionnement du système à l'avenir, le régulateur, à l'intérieur même de son système de sanction, adoucit celui-ci. On mesure ici que la sanction ex post est utilisée comme moyen ex ante pour construire une plus efficace gouvernance, partie intégrante de la régulation financière et bancaire.

On June 19, 2012, the European Parliament adopted an extensively modified version of the draft text prepared by the European Commission on credit rating agencies. It does not address the issue of the concentration of the rating market, believing that this is a matter of competition and not of regulation. It reduces the scope of the rotation rule in three years and only for structured products. It requires agencies to issue a schedule of two or three dates in the year where they can change their sovereign debt notes. Next to these devices of ex ante regulation, Parliament adopts an ex post system, civil liability of agencies, in which it will be for them to demonstrate to investors that they have complied with the rules in force.

Translated Summaries

ENGLISH

Two and a half years after having been established by the LME, the French Competition Authority has uncontestably acquired its “place in the sun” amongst the competition authorities of other countries, as demonstrated by multiple indicators.

 

ITALIAN

Articolo: L’Autorità garante della concorrenza tra “regolazione” e politica in materia di concorrenza

Due anni e mezzo dopo l’instaurazione da parte del LME, l’Autorità francese garante della libera concorrenza ha trovato il suo posto tra le diverse autorità degli altri paesi, così come è stato dimostrato da diversi indicatori.

SPANISH

Artículo: La Autoridad de la competencia, entre “regulación” y política competitiva.

 

Después de dos años y medio de haber sido establecido por el LME, la Autoridad francesa de la competencia ha incontestablemente adquirido su “lugar bajo el sol” entre las autoridades de la competencia de otros países, como demostrado por varios indicadores.

.....................

Other translations forthcoming.

Translated Summaries

In The Journal of Regulation the summaries’ translation are done by the Editors and not by the authors

ENGLISH :

In order to establish a competitive energy market, the distribution infrastructure, as a monopolistic segment of energy networks, should be demonopolized. Instruments of economic regulation, which are often attributed ex ante character, are put in place to open the market and enable competitive forces. Unbundling is specific for it may also represent an ex post measure of a structural nature, exerted by competition protection authorities.

 

FRENCH

Afin d’établir un marché énergétique compétitif, l’infrastructure de distribution, en tant qu’il est un segment monopolistique des réseaux d’énergie, devrait être libéralisé. Les instruments de régulation économique, qui sont souvent attribués d’une façon ex ante, sont mises en place pour ouvrir le marché et rendent possibles les forces concurrentielles. Le dégroupage est spécifique, car il peut aussi représenter une mesure ex post de nature structurelle, exercée par les autorités de protection de la concurrence.

ITALIAN

Per costruire un mercato concorrenziale dell’energia, le infrastrutture di distribuzione, in quanto segmento monopolistico delle reti di energia, dovrebbero essere liberalizzate. A tal fine, sono applicati dei meccanismi di regolazione economica, spesso previsti ex ante, per aprire il mercato e permettere le forze concorrenziali. L’unbundling è particolare, in quanto potrebbe anche costituire un provvedimento ex post di natura strutturale, utilizzato dalle autorità di tutela della libera concorrenza.

....................

Other translations forthcoming.

ENGLISH

In the most developed nations, as in emerging countries, the economy and society are currently being entirely transformed by an industrial revolution originating in information and communication technologies.

Anti-competitive Behaviour Audacity - Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP - French Electronic Communications and Posts Regulator) - Communication - Competition - Confidence - Cooperation - Darwin - Digital revolution - Discrimination - European Commission - Ex ante / Ex post - Fiber optic - Future - impredictibility - Information - Infostructure - Infrastructure - Innovation - Internet - Lamarck - Napoleon - Network - Overregulation - Risk - Uncertainty - Underregulation *

* In The Journal of Regulation, these keywords are done by the Editor and not by the Author.

ITALIAN

Articolo: Innovazione e regolazione al servizio della rivoluzione digitale

Nelle nazioni le più sviluppate, nonché negli stati in via di sviluppo, l’economia e la società sono completamente trasformati da un rivoluzione industriale che trova le sue origini nelle teconologie d’informazione e di comunicazione.

Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP – Autorità francese di regolazione dei servizi postali e di telecomunicazione) – Commissione Europea - Comportamento anticoncorrenziale – Comunicazione – Concorrenza – Cooperazione – Darwin – Deregolamentazione - Discriminazione - Ex ante / Ex post – Fibra ottica – Imprevisibilità – Incertezza - Inflazione normativa - Informazione – Infostruttura – Infrastruttura – Innovazione – Internet – Lamarck – Napoleone – Rete – Rischio - Rivoluzione digitale *

* In The Journal of Regulation, le parole chiave sono responsabilità dell’Editore e non dall’Autore.

 
PORTUGUESE

Artigo: Inovação e Renovação a serviço da Revolução digital.

Nos países mais desenvolvidos, bem como nos em desenvolvimento, a economia e a sociedade vem sendo, atualmente, completamente transformados por uma revolução industrial baseada em tecnologias da informação e da comunicação.

Comportamento anti-concurrencial – Autoridade de regulação das comunicações eletrônicas e dos correios (ARCEP – Regulador francês de Comunicações e dos Correios) – Comunicação – Concorrência – Confiança – Cooperação – Darwin - Revolução digital – Discriminação – Comissão Europeia – Ex ante / Ex post – Fibra ótica – Futuro – Imprevisibilidade - Informação – Info-estrutura – Infra-estrutura – Inovação – Internet – Lamarck – Napoleão – Rede – Sobre-regulação – Risco – Incerteza – Sub-regulação.*

 * No Journal of Regulation, as palavras-chave são fornecidas pelo Diretor, e não pelo Autor.

SPANISH

Artículo: Innovación y regulación sirviendo la revolución digital

En las naciones más desarrolladas, tal como en los países emergentes, la economía y la sociedad están actualmente siendo transformadas por una revolución industrial provenientes de las tecnologías informáticas y de telecomunicaciones.

 

 

Other translations forthcoming.

ENGLISH

Competition is the principle element of markets, in the princely sense of the term.The relationships that regulation maintains with competition are ambiguous. It is important to eliminate this ambiguity in order to reveal the ab initio opposition between regulation and competition, to shed light upon the dialectics between both of them. Indeed, regulation may aim at building competition, and is thereby presented as a tool that will cease being used when the competitive market functions effectively.

Administration - Autorité de Régulation des Communications électroniques et des Postes - Competition - Competition Authority - Conflict of intersts - Consumer - Contract - Equilibrium - European Commission - Ex ante / Ex post - Government - Hayek - Horyzontal regulation - Information asymmetry - Liberalisation - Market failure - Natural economic monopoly - Online gambling - Political mandate - Postal services - Power - Principle - Real economy - "Réglementation" - Regulator - Regulatory Authority - Self regulation - symmetrical regulation - Telecommunication - Tool - Watchdog *

* In The Journal of Regulation, these keywords are done by the Editor and not by the Author.

 

PORTUGUESE

Artigo: Regulação versus Concorrência

Concorrência é o principal elemento dos mercados, no mais genuíno sentido da palavra. As relações que regulação mantém com a concorrência são ambíguas. É importante eliminar essa ambiguidade de modo a relativizar a oposição ab initio entre regulação e concorrência, para trazer luz para a dialética entre elas. Com efeito, regulação pode tender a construir a concorrência, e é então apresentada como uma ferramenta que deixará de ser usada quando o mercado competitivo passar a funcionar realmente.

Administração – Autorité de Régulation des Communications électroniques et des Postes – Concorrência – Autoridade de concorrência – Conflito de interesse – Consumidor – Contrato – Equilíbrio – Comissão Europeia – Ex ante / Ex post – Governo – Hayek – Regulação horizontal – Informação assimétrica – Liberalização – Falha de mercado – Monopólio econômico natural – Jogo em linha – Mandato político – Serviços postais – Poder – Princípio – Economia real – Regulamentação – Regulador – Autoridade de regulação – Auto-regulação – Regulação simétrica – Telecomunicações – Ferramenta – Observador*

* No Journal of Regulation, as palavras-chave são fornecidas pelo Diretor, e não pelo Autor.

ITALIAN

Articolo: Regolazione vs. Concorrenza

La concorrenza è il principio fondamentale dei mercati, nel senso stretto del termine. Le relazioni tra regolazione e concorrenza sono ambigue. Per rivelare il contrasto tra regolazione e concorrenza è importante cancellare questa ambiguità e chiarire la dinamica di questi due concetti. In effetti, la regolazione punta a sviluppare la concorrenza ed è spesso considerata uno strumento che non avrà più ragion d’essere una volta che il mercato funzionerà in libera concorrenza.

Amministrazione - Asimmetria dell’informazione - Autoregolazione - Autorità di regolazione - Autorité de Régulation des Communications électroniques et des Postes - Autorità garante della concorrenza - Commissione Europea - Concorrenza - Conflitto di interessi - Contratto - Consumatore - Economia reale - Equilibrio - Ex ante / Ex post - Governo - Hayek - Liberalizzazione - Mancato Funzionamento del mercato - Monopolio economico naturale - Mandato politico - Potere - Principio - "Regolamentazione" - Regolatore - Regolazione orizzontale - Regolazione simmetrica - Servizi postali - Scommesse online - Strumento - Telecomunicazioni - Vigilanza *

* In The Journal of Regulation, le parole chiave sono responsabilità dell’Editore e non dall’Autore.

 

SPANISH

Artículo: Regulación versus la competencia

La competencia es el elemento principal de los mercados, en precisamente el sentido de este término. Es importante eliminar esta ambigüedad para poder revelar la posición ab initio entre la regulación y la competencia, para poder traer a luz las dialécticas entre las dos. Así tanto, la regulación puede intentar construir la competencia, y es, por consiguiente, un instrumento que cesará de ser utilizado cuando el mercado competitivo funcione de manera eficaz.

 

 

Other translations forthcoming.