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23 mars 2020

Publication of The Journal of Regulation

Sans sollicitation, sur son fil d'actualité, l'abonné de Facebook, trouve le 23 mars 2020 au matin ce message : 

"X (prénom de l'internaute", agissez maintenant pour ralentir la propagation du coronavirus (COVID-19)
Retrouvez les actualités des autorités sanitaires et institutions publiques, des conseils pour ralentir la propagation du coronavirus et des ressources pour vous et vos proches dans le Centre d’information sur le coronavirus (COVID-19)".
 
Merci, Facebook d'indiquer comment faire ; d'ailleurs merci de m'avoir "invité" à le faire.
D'ailleurs, est-ce vraiment une "invitation" ? puisque l'expression est "agissez maintenant". 
Ne manque que le point d'exclamation, et le doigt pointé de l'Oncle Sam pour "l'effort de guerre".
 
Si en Droit l'on songe à "l'invitation", ce ne serait pas davantage à "l'invitation" que naguère la Banque de France faisait aux banques actionnaires de refinancer une banque bientôt en difficulté que l'on pourrait songer, invitation à laquelle l'invité ne pouvait guère se dérober.
 
Non, bien sûr que non, c'est bien le même message que vous et moi écrivons sur nos pages Facebook pour dire des choses semblables sur le même propos !
Mais alors Facebook serait, comme vous et moi, éditeur de contenus ?
 
Questions et difficultés qui incitent à procéder à l'analyse juridique de savoir à quel titre Facebook a-t-il posté un tel message.
 
La première hypothèse est que cette entreprise a agi spontanément, au titre de sa "Responsabilité Sociétale" (I).
Si c'est la bonne qualification, au regard du contenu du message, les conséquences juridiques en sont importantes puisque cette entreprise, sans que l'on puisse généraliser, donne donc à voir qu'elle est un éditeur.
 
La seconde hypothèse est que Facebook est un "opérateur numérique crucial". A ce titre, il est soumis au Droit de la Compliance (II). C'est pourquoi il est soumis à des obligations spécifiques, ce qui écarte la qualification d'émission spontanée de message. 
Si c'est la bonne qualification, au regard du contenu du message, les conséquences juridiques en sont aussi importantes puisqu'il montre le rapport entre l'obligation de lutter contre les informations fallacieuses et les sites malicieux vers celle de diriger sur les sites publics, bénéficiant pour l'opérateur d'une présomption de fiabilité. 
 
Lire les développements ci-dessous.

13 février 2020

Sur le vif

Dire que l'affaire des "images-chèques" dure depuis longtemps et qu'elle a donné lieu à de nombreuses décisions, qui sont autant d'affrontement, c'est peu de le dire... Cela tient non pas tant aux intérêts en jeu qu'en fait qu'à travers ce cas et la saga à laquelle il a donné lieu, c'est l'affrontement entre "Banque et Concurrence" que l'on a pu observer : v. Frison-Roche, M.-A., Banque et Concurrence, 2017. 

L'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 janvier 2002, Banque Postale et autresremet une nouvelle fois un raisonnement en place. 

 

13 février 2020

Sur le vif

Le Droit fonctionne par définition et par qualification.

Par exemple le "jeu".

Pour lui attacher un régime, corps de règles adéquates au phénome juridiquement appréhendé par la qualification.

Mais qu'est-ce qu'un jeu ?

Lorsque les jeux vidéos sont apparus, l'on n'a pas pensé qu'ils étaient dans la même catégorie que les jeux qui sont interdits, organisés et régulés, comme le sont les jeux d'argent et de hasard.

Pourtant au sein des jeux vidéos, en partie de hasard (mais aussi d'habileté) se sont développés des jeux d'argent, à gagner. On a persisté à considérer que cela n'était pas la même chose. Mais le Droit de la Régulation est téléologique. A quelle fin l'activité de jeu est-elle régulée ? Pour lutter contre l'addiction. Or, mettre de l'argent à gagner dans un jeu video, c'est éduquer l'enfant à cette activité-là, sans aucun frein.

C'est pourquoi le Parlement australien réfléchi à intégrer le jeu video dans la perspective de régulation des jeux d'argent, pour écarter la poursuite de gains lorsque le joueur est un enfant.

L'on gagne toujours à éprouver les qualifications. Notamment dans le Droit de la Régulation et de la Compliance, branches concrètes du Droit

11 février 2020

Sur le vif

L'arrêt rendu le 15 janvier 2020 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne l'Autorité de Régulation des Transports (ART), mais sa portée dépasse cette Autorité. 

 

Le cas était le suivant : Refus par la Cour de cassation de conditionner l'exercice du pouvoir du Régulateur du Rail de saisir le juge judiciaire de saisir celui-ci en référé précontractuel afin d'assurer l'équité d'un marché public pour une concession de travaux sur une autoroute à la démonstration d'une atteinte à des intérêts particuliers d'une entreprise candidate.

L'Autorité de Régulation du secteur ferroviaire a été dotée par la Loi d'un grand nombre de pouvoirs. Comme nous sommes dans le Droit de la Régulation, lequel doit s'analyser d'une manière "téléologique", c'est-à-dire par rapport aux buts poursuivis par le Législateur qui a mis en place le Régulateur dans le système économique et social particulier. 

Dans le secteur ferroviaire, il s'agit notamment de faire entrer progressivement de la concurrence dans le secteur. C'est pourquoi l'Autorité a reçu le pouvoir de saisir le président du Tribunal judiciaire d'un référé pré-contractuel.

Dans le cas présent, une entreprise concessionnaire d'une Autoroute, la société ASF, avait mis en oeuvre une procédure de passation d'un marché public pour l'entretien de la chaussée de celle-ci. L'Autorité avait assigné la société ASF devant le juge des référés du TGI de Nanterre en alléguant que la méthode de notation retenue par celle-ci n'était pas objective et demandé l'annulation de la procédure de passation du marché, que l'Autorité estime "irrégulière".

Le Président du TGI a rendu une Ordonnance de référé le 9 janvier 2018 en estimant qu'aucune preuve n'avait été apportée de l'atteinte aux intérêts des entreprises ayant concouru au marché public, puisque la méthode de notation des offres avait produit un écart de notes faible, justifiant ainsi le rejet de la demande de l'Autorité.

La Cour de cassation casse l'arrêt qui reprend ce raisonnement en affirmant, comme l'avait soutenu l'Autorité de Régulation elle-même : que tout d'abord l'Autorité a comme les entreprises impliquées dans la passation du marché le pouvoir de saisir le juge d'un référé précontractuel.

Mais elle ajoute que si les entreprises le font parce qu'elles sont "susceptibles d'être lésées" par la méthode de la passation du marché public, l'Autorité de Régulation quant à elle le fait à un tout autre titre. Elle le précise en ces termes : " cette autorité, chargée de la défense de l’ordre public économique en veillant, notamment, au respect des règles de concurrence dans les procédures d’appel d’offres, n’a pas, lorsqu’elle exerce cette action, à établir que le manquement qu’elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l’une des entreprises candidates.".

La Cour en conclut que le juge judiciaire qui rejette l'action en référé de l'Autorité parce qu'elle n'avait pas démontré que les critères retenus par la société concessionnaire portait un préjudice aux entreprises candidates méconnait ce pourquoi ce pouvoir d'action avait été conféré au Régulateur, puisque l'Autorité n'alléguait pas que le marché n'avait pas été attribué au meilleur candidat.

En effet, la Cour de cassation relève que le juge des référés relève lui-même qu'objectivement la méthode de notation, notamment dans la technique de pondération, le prix en résultant n'étant pas le prix objectivement adéquat, ce qui contrarie l'ordre public économique, ce dont l'Autorité est gardienne. 

Ainsi la Cour de cassation annule l'ordonnance qui rejette l'action de l'Autorité car les entreprises n'étaient pas lésées, mais de cela l'Autorité n'est pas gardienne, mais même sans aucun dommage subi par un opérateur, la règle d'élaboration des prix était elle contestable et c'est justement pour cette raison objective que le pouvoir de saisir le juge judiciaire d'un référé pré-contractuel avait été donné par la Loi à l'Autorité ferroviaire. 

L'arrêt de cassation annule l'Ordonnance de référé puisque celle-ci, sous prétexte que les intérêts des entreprises n'était pas en jeu (ce dont l'Autorité n'est pas en charge) avait négligé de contrôler ce que lui demandait l'Autorité (ce dont l'Autorité est gardienne), à savoir si "objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n’était pas, par elle même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats".
 

 

La portée de la solution de principe : le Régulateur a le pouvoir de saisir le juge judiciaire des référés en prolongement de son  propre pouvoir de régulation, de nature objective d'ordre public économique, sans souci des intérêts particuliers des entreprises parties à la situation économique en cause

Cet arrêt est très important et pour le Droit processuel, pour les relations entre le Droit public et le Droit privé mais encore pour la façon dont il convient de comprendre le Droit processuel de la Régulation.

Les pouvoirs processuels d'une Autorités de Régulation doivent se comprendre toujours comme un prolongement de ses pouvoirs de "régulation" et non pas comme une transformation de l'Autorité, soit comme un Tribunal ordinaire ou comme une partie ordinaire dans un procès ordinaire.

Ainsi, cet arrêt réaffirme que le but du Régulateur est la Régulation du secteur et non pas la protection des intérêts particuliers des entreprises. 

Ainsi, même si un même droit subjectif processuel d'action (ici le droit de saisir le juge en référé pré-contractuel) est conféré aux entreprises et à des entreprises, cela n'est pas au même titre, et en conséquence le régime n'est pas le même.

Le Régulateur a ainsi plus de contraintes en raison de l'ordre public mais aussi plus de pouvoirs (de contrôle sur l'opérateur notamment) mais il n'est pas là pour protéger par ses pouvoirs les intérêts particuliers des entreprises en compétition. 

Cela est vrai pour des entreprises en compétition pour un marché public ; cela est plus généralement vrai pour un marché régulé. 

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1 décembre 2019

Sur le vif

La Cour de cassation a rendu un arrêt le 27 novembre 2019, dans un cas opposant Monsieur A.X. et Google. Sa première chambre civile avait demandé l'interprétation pour cela retenir des textes de l'Union européenne, la Cour de justice de l'Union européenne 

28 novembre 2019

Événements : JoRC

Le cycle de conférence Les outils de la Compliance se déroulant entre novembre 2019 et juin 2020 organisé par The Journal of Regulation & Compliance et toutes les Universités partenaires débutera cette année sur le thème de "La cartographie des risques".

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Conférence – Débat 

 jeudi 28 novembre 2019, 19h15 – 21h15

au Département d’Économie de Sciences Po 

28 rue des Saints-Pères 75007 Paris

Amphithéâtre Simone Veil

 

Sous la direction scientifique de Guillaume Sarrat de Tramezaigues, directeur exécutif du Département d'Économie de Sciences Po.

 

La cartographie des risques se définit comme une démarche d’identification, d’évaluation et de hiérarchisation des risques : elle est partie intégrante et fondamentale d’une stratégie globale efficace de gestion de ces risques.

Outil central de la Compliance, cette démarche n'est peut-être pas radicalement nouvelle mais la technique de cartographie des risques est aujourd'hui  renouvelée et parfois compromises par l'apparition de nouveaux risques, par leur caractère nouvellement multiforme. Plus encore la primauté d'un nouveau couple "risques politiques / risque de conformité" tendent à augmenter la vulnérabilité des organisations obligées par de nouvelles dispositions juridiques de dresser ces cartes, alors que ces dispositifs devraient les protéger.

Avant d'en débattre avec la salle, les intervenants vont exposer à travers leur expérience la place de cet outil dans la Compliance, en cherchant en quoi la cartographie des risques s'articule avec la logique de création de valeur par la prise de risques, inhérente avec l'action entrepreunariale et l'action politique. Cette bonne compréhension est non seulement essentielle pour l'entreprise, mais encore pour les Autorités administratives et judiciaires qui contrôlent, voire sanctionnent, celle-ci.    

 

 

  • Présentation du thème dans une perspective juridique :  Marie-Anne Frison-Roche, professeur titulaire de Droit de la Régulation et de la Compliance, Sciences Po

 

  • Mise en place et mise en oeuvre dans un secteur industriel, retour d'expérienceJean-François Guillemin, ancien secrétaire général du groupe Bouygues

 

 

Renseignement et inscription : anouk.leguillou@mafr.fr

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Cette manifestation est plus particulièrement organisée par le Département d’Économide Sciences Po,

Elle ouvre le cycle de manifestations organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) (consulter les partenaires scientifiques du cycle), dont le thème général est Les outils de la Compliance. (Lire la présentation générale du Cycle de conférences.

Consulter les supports de l'intervention de Guillaume Sarrat de Tramezaigues.
Consulter les supports de l'intervention de
Marie-Anne Frison-Roche.

 

Cette manifestation se tiendra en langue française.

Elle servira de base à une publication ultérieure.
La publication sera faite en langue française et en langue anglaise. 

 

 

Lire les conditions d'inscription, et les conditions d'accès.

L'assistance à cette manifestation est validée au titre de la formation des avocats.

 

26 septembre 2019

Sur le vif

La presse en a fait grand cas, à commencer par le New-York Times. 

Sans doute parce que cela est mérité en raison de l'importance de la solution retenue par la Cour de Justice de l'Union européenne dans son arrêt du 24 septembre 2019 ; peut-être parce que cela favorise tant les entreprises numériques, notamment américaines. 

18 septembre 2019

Sur le vif

En date de septembre 2019 et en langue anglaise, la Bank for International Settlements publie un document de travail sous la direction de Raphaël Auer dont le thème est : Embedded supervision: how to build Regulation in blockchain Finance.

Toute la Régulation, conçue dans les années 1990, a consisté à distinguer, par exemple le Régulateur et le Régulé. Elle a fustigé, implicitement ou explicitement l'Etat en ce que celui-ci, mélangeant non seulement les pouvoirs mais plus encore les fonctions, notamment à travers l'entreprise publique qui revendiquait de n'être pas neutre dans l'usage de son capital, puisque l'activité économique tendait à l'intérêt général (notion honnie dès l'instant qu'elle excédait l'addition des intérêts particuliers)