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Le 17 juin 2020, la présidente de la Commission européenne a pris la parole devant le Parlement européen pour affirmer que la lutte contre le racisme est une priorité de la Commission européenne.

En France, le Parlement avait adopté une proposition de loi, désigné souvent par le nom de la députée l'ayant déposée, "loi Avia", visant à lutter contre les discours de haine sur Internet.

Par sa décision du 18 juin 2020, 

Quand on lit la décision du Conseil d'Etat rendue le 20 mars 2020, Président de l'Autorité des marchés financiers & Arkea Direct Bank, on reste un peu songeur.

Sans sollicitation, sur son fil d'actualité, l'abonné de Facebook, trouve le 23 mars 2020 au matin ce message : 

Dire que l'affaire des "images-chèques" dure depuis longtemps et qu'elle a donné lieu à de nombreuses décisions, qui sont autant d'affrontement, c'est peu de le dire... Cela tient non pas tant aux intérêts en jeu qu'en fait qu'à travers ce cas et la saga à laquelle il a donné lieu, c'est l'affrontement entre "Banque et Concurrence" que l'on a pu observer : v. Frison-Roche, M.-A., Banque et Concurrence, 2017. 

L'arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 janvier 2002, Banque Postale et autres, remet une nouvelle fois un raisonnement en place. 

Le Droit fonctionne par définition et par qualification.

Par exemple le "jeu".

Pour lui attacher un régime, corps de règles adéquates au phénome juridiquement appréhendé par la qualification.

Mais qu'est-ce qu'un jeu ?

Lorsque les jeux vidéos sont apparus, l'on n'a pas pensé qu'ils étaient dans la même catégorie que les jeux qui sont interdits, organisés et régulés, comme le sont les jeux d'argent et de hasard.

Pourtant au sein des jeux vidéos, en partie de hasard (mais aussi d'habileté) se sont développés des jeux d'argent, à gagner. On a persisté à considérer que cela n'était pas la même chose. Mais le Droit de la Régulation est téléologique. A quelle fin l'activité de jeu est-elle régulée ? Pour lutter contre l'addiction. Or, mettre de l'argent à gagner dans un jeu video, c'est éduquer l'enfant à cette activité-là, sans aucun frein.

C'est pourquoi le Parlement australien réfléchi à intégrer le jeu video dans la perspective de régulation des jeux d'argent, pour écarter la poursuite de gains lorsque le joueur est un enfant.

L'on gagne toujours à éprouver les qualifications. Notamment dans le Droit de la Régulation et de la Compliance, branches concrètes du Droit

L'arrêt rendu le 15 janvier 2020 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne l'Autorité de Régulation des Transports (ART), mais sa portée dépasse cette Autorité. 

Le cas était le suivant : Refus par la Cour de cassation de conditionner l'exercice du pouvoir du Régulateur du Rail de saisir le juge judiciaire de saisir celui-ci en référé précontractuel afin d'assurer l'équité d'un marché public pour une concession de travaux sur une autoroute à la démonstration d'une atteinte à des intérêts particuliers d'une entreprise candidate.

L'Autorité de Régulation du secteur ferroviaire a été dotée par la Loi d'un grand nombre de pouvoirs. Comme nous sommes dans le Droit de la Régulation, lequel doit s'analyser d'une manière "téléologique", c'est-à-dire par rapport aux buts poursuivis par le Législateur qui a mis en place le Régulateur dans le système économique et social particulier. 

Dans le secteur ferroviaire, il s'agit notamment de faire entrer progressivement de la concurrence dans le secteur. C'est pourquoi l'Autorité a reçu le pouvoir de saisir le président du Tribunal judiciaire d'un référé pré-contractuel.

Dans le cas présent, une entreprise concessionnaire d'une Autoroute, la société ASF, avait mis en oeuvre une procédure de passation d'un marché public pour l'entretien de la chaussée de celle-ci. L'Autorité avait assigné la société ASF devant le juge des référés du TGI de Nanterre en alléguant que la méthode de notation retenue par celle-ci n'était pas objective et demandé l'annulation de la procédure de passation du marché, que l'Autorité estime "irrégulière".

Le Président du TGI a rendu une Ordonnance de référé le 9 janvier 2018 en estimant qu'aucune preuve n'avait été apportée de l'atteinte aux intérêts des entreprises ayant concouru au marché public, puisque la méthode de notation des offres avait produit un écart de notes faible, justifiant ainsi le rejet de la demande de l'Autorité.

La Cour de cassation casse l'arrêt qui reprend ce raisonnement en affirmant, comme l'avait soutenu l'Autorité de Régulation elle-même : que tout d'abord l'Autorité a comme les entreprises impliquées dans la passation du marché le pouvoir de saisir le juge d'un référé précontractuel.

Mais elle ajoute que si les entreprises le font parce qu'elles sont "susceptibles d'être lésées" par la méthode de la passation du marché public, l'Autorité de Régulation quant à elle le fait à un tout autre titre. Elle le précise en ces termes : " cette autorité, chargée de la défense de l’ordre public économique en veillant, notamment, au respect des règles de concurrence dans les procédures d’appel d’offres, n’a pas, lorsqu’elle exerce cette action, à établir que le manquement qu’elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l’une des entreprises candidates.".

La Cour en conclut que le juge judiciaire qui rejette l'action en référé de l'Autorité parce qu'elle n'avait pas démontré que les critères retenus par la société concessionnaire portait un préjudice aux entreprises candidates méconnait ce pourquoi ce pouvoir d'action avait été conféré au Régulateur, puisque l'Autorité n'alléguait pas que le marché n'avait pas été attribué au meilleur candidat.

En effet, la Cour de cassation relève que le juge des référés relève lui-même qu'objectivement la méthode de notation, notamment dans la technique de pondération, le prix en résultant n'étant pas le prix objectivement adéquat, ce qui contrarie l'ordre public économique, ce dont l'Autorité est gardienne. 

Ainsi la Cour de cassation annule l'ordonnance qui rejette l'action de l'Autorité car les entreprises n'étaient pas lésées, mais de cela l'Autorité n'est pas gardienne, mais même sans aucun dommage subi par un opérateur, la règle d'élaboration des prix était elle contestable et c'est justement pour cette raison objective que le pouvoir de saisir le juge judiciaire d'un référé pré-contractuel avait été donné par la Loi à l'Autorité ferroviaire. 

L'arrêt de cassation annule l'Ordonnance de référé puisque celle-ci, sous prétexte que les intérêts des entreprises n'était pas en jeu (ce dont l'Autorité n'est pas en charge) avait négligé de contrôler ce que lui demandait l'Autorité (ce dont l'Autorité est gardienne), à savoir si "objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n’était pas, par elle même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats".
 

La portée de la solution de principe : le Régulateur a le pouvoir de saisir le juge judiciaire des référés en prolongement de son  propre pouvoir de régulation, de nature objective d'ordre public économique, sans souci des intérêts particuliers des entreprises parties à la situation économique en cause

Cet arrêt est très important et pour le Droit processuel, pour les relations entre le Droit public et le Droit privé mais encore pour la façon dont il convient de comprendre le Droit processuel de la Régulation.

Les pouvoirs processuels d'une Autorités de Régulation doivent se comprendre toujours comme un prolongement de ses pouvoirs de "régulation" et non pas comme une transformation de l'Autorité, soit comme un Tribunal ordinaire ou comme une partie ordinaire dans un procès ordinaire.

Ainsi, cet arrêt réaffirme que le but du Régulateur est la Régulation du secteur et non pas la protection des intérêts particuliers des entreprises. 

Ainsi, même si un même droit subjectif processuel d'action (ici le droit de saisir le juge en référé pré-contractuel) est conféré aux entreprises et à des entreprises, cela n'est pas au même titre, et en conséquence le régime n'est pas le même.

Le Régulateur a ainsi plus de contraintes en raison de l'ordre public mais aussi plus de pouvoirs (de contrôle sur l'opérateur notamment) mais il n'est pas là pour protéger par ses pouvoirs les intérêts particuliers des entreprises en compétition. 

Cela est vrai pour des entreprises en compétition pour un marché public ; cela est plus généralement vrai pour un marché régulé. 

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Calendrier général de l'ensemble des manifestations organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC) :

• 28 novembre 2019, 19h15-21h15 - Sciences po : La cartographie des risques.

• 12 décembre 2019, 15h-18h - Faculté de droit de Toulouse : Les incitations, outils de la Compliance.

• 29 janvier 2020, 18h30-20h - Journal of Regulation & Compliance (JoRC) : Les expertises requises dans l'Ex Ante de la Compliance.

• 4 février 2020,  - Faculté de droit et de science politique - Université Nice Sophia : La prégnance de la géographie dans le choix et l'usage des outils de Compliance.

• 5 mars 2020, 18h30-20h - Université Paris 2 (Centre Vaugirard 1) : La mesure de l'efficacité des outils de la Compliance.

• 2 avril 2020, 17h-19h - École de droit de Clermont-Ferrand : La formation, alpha et oméga de la Compliance ?

• 13 mai 2020 - Centre Louis Josserand, Faculté de droit de l'Université Lyon III : Compliance by Design.

• 14 mai 2020, 18h30-20h30 - Centre Perelman (ULB) & HEC : La prétention des nouvelles technologies à être outils de la Compliance.

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