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La Directive européenne du 22 octobre 2014 sur la publication d'information non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes   vient de loin.

Certains la présente comme une étape de 'l'irrésistible montée" de la Responsabilité Sociale des Entreprises". Ce serait un "pas en avant" et un "signe fort".

Il est vrai que cette Directive issue du Parlement Européen et du Conseil fait suite à une consultation menée pendant plusieurs années par la Commission européenne sur le sujet de la Responsabilité sociale des Entreprises. Quoi qu'aient formulé les "parties prenantes", la Directive reprend les lignes de la Communication de la Commission Européenne du 13 avril 2011, adoptée le 25 octobre 2011 sur le sujet.

Il est difficile aujourd'hui d'opposer Hard Law et Soft Law : le droit se durcit petit à petit. Ainsi, de la "communication", on est passé aux "résolutions", dont le statut demeure incertains, à la fois plus ferme qu'une communication mais moins contraignante qu'une loi, puisqu'une résolution ne s'adresse qu'à son auteur ... Ainsi, le Parlement par ses résolutions du 6 février 2013 a "résolu" de concevoir une vision "inclusive" de l'action des entreprises, pour faire danser ensemble rentabilité et justice sociale. Pour s'en sortir, il faut mais il suffit de dire que la Responsabilité Sociale de l'Entreprise est "multidimentionnelle"... Des lignes directrices de la Commission européenne (non-contraignantes) viendront l'expliciter.

Suivent une série d'obligations sur l'information que les entreprises doivent mettre à la disposition "du public et des autorités". Ainsi, les entreprises doivent faire le travail à la place des autorités elles-mêmes. Les dispositions relatives à l'information non-financière sont obligatoires et normés. Elles sont particulièrement contraignantes concernant l'environnement.

Mais lorsque le texte apporte des obligations plus substantielles, comme rendre l'activité de l'entreprise moins polluante, la Directive se contente de demander aux États-membres d'inciter les entreprises à adopter les "meilleurs pratiques" en la matière.  Le marché est lui-même incitatif, notamment pour que la diversité marque davantage les organes d'administration des grandes sociétés. Car le principe demeure la croyance que "l'accès des investisseurs aux informations non-financières constitue une étape vers la réalisation de l'objectif ....d'une Europe efficace dans l'utilisation des ressources", dans un contexte réglementaire d'une croissance "intelligente, durable et inclusive".

Référence complète : Roussel Galle, Ph. et Douaoui-Chamseddine, M., Les défaillances bancaires et financières : un droit spécial ?, Revue de droit bancaire et financier, déc. 2014, p.64-65.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Le droit constitutionnel aura un rôle de plus en plus important à jouer en régulation. Cela est d'autant plus vrai que le Conseil d'État utilise son pouvoir de filtre pour devenir lui-même une Cour constitutionnelle, voire une Cour suprême.

Cela ressort de son arrêt du 5 novembre 2014, UBS.

En effet, pour refuser de transmettre au Conseil constitutionnel la Question prioritaire de constitutionnalité formulée par la banque UBS, le Conseil d'État donne ce qu'il estime être l'interprétation correcte du principe constitutionnel des délits et des peines en matière bancaire.

Pour poser donc qu'il n'y a pas de "question", le Conseil affirme qu'il n'y a pas de "problème", puisque, grâce à l'interprétation qu'il en donne, les dispositions du Code monétaire et financier qui offre à l'Autorité de supervision, l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), le pouvoir de sanctionner la banque parce qu'elle n'a pas correctement mis en place son contrôle interne, est conforme au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, lequel est applicable en matière de répression administrative.

Mais parce que pour estimer qu'il n'y a pas de "question", il faut dire qu'il n'y a pas de "problème", il est acquis que la Haute juridiction administrative s'est comportée en Cour constitutionnelle.

Il faut en prendre acte. Est-ce vraiment ce qu'a voulu le Constituant en instituant un système de filtre par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 instaurant la Question prioritaire de constitutionnalité ? En effet, dans cette question très sensible et déterminante de la répression en matière bancaire et financière, n'est-ce pas à tout le moins au Conseil constitutionnel lui-même de dire l'interprétation autorisée qu'il faut retenir du texte constitutionnel dont il est le gardien ?

En effet, sur le fond, le Conseil d'État exprime la constitutionnalité du système par lequel le Législateur a délégué au Ministre de l'Économie la définition des conditions d'application de l'obligation d'un contrôle interne dans les banques, car selon lui cela ne porte pas atteinte à l'exclusivité du pouvoir législatif visé à l'article 34 de la Constitution, dans la mesure où le ministre n'exerce son pouvoir normatif que sur les modalités de l'exigence du contrôle interne posée par la loi, n'a donc pas reçu de délégation de pouvoir, et que la question n'est donc pas "sérieuse".

En France, les juges constitutionnels se sont multipliés ... Si l'on rapproche cet arrêt de la décision de la véritable cour constitutionnelle, qui demeure être le Conseil constitutionnel, à savoir la décision du 24 octobre 2014, Stéphane R., ils semblent tous aller vers plus de répression.

La répression devient le centre de la régulation et de la supervision bancaire et financière. Signe de la "passion du droit", qui inquiétait Carbonnier dès 1996.

L'administration du Président Barack Obama a publié le 26 novembre 2014 un draft du 25 novembre 2014 , émanant de l'Environmental Protection Agency (EPA) et soumis à contributions pour réguler l'émission des gaz à effet de serre.

Les entreprises protestent car cela va accroître le coût de la régulation. On assiste désormais à un affrontement entre les tenants de la solidité économique du pays et les promoteurs de l'environnement.

La justification du Président est la suivante : cette régulation environnementale se justifie car elle permettra d'éviter de nombreuses maladies, voire des morts par insuffisance respiratoire. Or, les programmes sociaux et l'Obamacare sont les enjeux majeurs de sa présidence.

La discussion porte donc sur le lien entre la "régulation" et le "secteur" : si la régulation est liée purement et simplement à l'environnement, alors l'argument du surcroît financier de la régulation avancé par les entreprises est pertinent.

En effet, le principe de proportionnalité étant clé dans les techniques de régulation, il y a disproportionnalité entre les moyens et le but.

Mais si les charges ont pour fin non seulement la préservation de l'environnement mais encore la santé publique et les vies humaines, alors davantage de charges sur les entreprises se justifient.

Ainsi, suivant que l'on attache à une seule et même contrainte un ou plusieurs buts,  l'on justifie plus ou moins de charge. Les entreprises ont intérêt à prétendre que la régulation ne sert qu'un but. L'État peut avoir intérêt à prétendre que la régulation en sert plusieurs, si elle veut alourdir la charge pesant sur les entreprises.

C'est le discours que le Président Barack Obama, dont les marges politiques de manoeuvre sont faibles, est en train de construire.

Le Conseil d'État a rendu un arrêt le 19 septembre 2014, Agence pour l'enseignement français à l'étranger, qui ne porte pas sur un secteur régulé mais qui est très instructif pour chacun d'eux.

En effet, l'expression de "lignes directrices" est courante dans la façon dont on désigne les documents établis par les autorités de régulation. Celles-ci intitulent elles-mêmes ces documents pris ex ante pour donner aux opérateurs les "grandes lignes" de l'action future du régulateur. Ainsi, les "lignes directrices" produisent de la sécurité juridique, tout en gardant de la souplesse, puisqu'à l'avenir l'autorité pourra continuer de fixer sa position au cas par cas.

Cela avait convaincu le Conseil d'État, qui exprima sa faveur pour le "droit souple" dans son rapport annuel en 2013.

Vient maintenant la jurisprudence : il fallait bien que le "droit dur" vienne bénir le "droit souple".

Dans cette affaire, était contestée devant le juge administratif une "instruction" de l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger visant la "prise en considération de la situation patrimoniale des parents" qui sollicitent une bourse pour l'enfant. Une agence locale d'attribution des bourses avait rejeté une demande ne correspondant pas aux critères développés dans l'instruction. Les parents ont agi en recours pour excès de pouvoirs. Ils perdent aussi bien devant la Cour administrative de Paris que devant le Conseil d'État.

En effet, le Conseil reconnait que l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger n'a pas de pouvoir réglementaire. Mais "l'instruction en cause a énoncé, à l'intention des commissions locales, des lignes directrices, sans fixer de normes à caractère général qui se serait imposée de matière impérative à ces commissions".

Triomphe du droit souple !

Ainsi, des organismes, des "agences" peuvent prendre des "lignes générales", ne prévoyant ici aucun seuil et n'engendrant aucun droit, sur lesquelles les commissions prendre de véritables décisions. Celles-ci sont bien basées sur le premier document, mais du fait de la "souplesse" de celui-ci, celui dont la solution est affectée par la décision particulière n'a pas de recours.

Toute la beauté et l'efficacité du "droit souple". Le juge, après l'avoir vanté, lui offre désormais voie royale.

En Europe, les textes attachent souvent aux comportements des opérateurs des sanctions pénales et des sanctions administratives.

Mais l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme Grande Stevens du 4 mars 2014 semble exclure le cumul de ces sanctions. Pourtant, en France, le Conseil constitutionnel, par sa décision du 24 octobre 2014, QPC, M. Stéphane R., réaffirme la constitutionnalité d'un tel cumul.

Le Gouvernement français semble quant à lui réfléchir à la création d'une sorte de tribunal qui serait autonome du Régulateur et des juridictions de droit commun, mais qui pourrait peut-être prononcer les deux types de sanction.

Toutes ces solutions sont-elles juridiquement ouvertes ?

Parmi celles-ci,  lesquelles doit-on privilégier ?

Pour répondre à ces interrogations, le Centre de Recherche en Droit des Affaires de la Chambre de Commerce de Paris (le CREDA) réunit le 11 décembre 2014, de 8h30 à 10h30, Arnaud Reygrobellet, Anne-Valérie Le Fur, Dominique Schmidt et Anne Maréchal.

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Quand on aime le "droit financier", on est ravi d'ouvrir la deuxième édition du Droit financier qu'Anne-Dominique Merville publie chez Gualino - Lextenso édition (392 p.).

En effet, on y trouve tout. Merci, car connaître le droit financier n'est pas facile. Cela tient notamment au fait qu'il ne constitue pas vraiment une "branche du droit". C'est l'ensemble des lois, règles, soft Law et décisions éparses qui ont été adoptées en rafales pour servir la "place financière" qui constitue ce que l'on appelle le droit financier.

D'une façon significative, il n'y a pas de place particulièrement pour la "régulation financière" tandis que le titre II du livre porte sur "Les régulateurs des marchés financiers". Cela tend à montrer que la régulation tient avant tout dans le régulateur. C'est sans doute vrai.

Lisant les développements, l'on observe que la Banque centrale européenne y est listée parmi "Les régulateurs des marchés financiers".

Pour ma part, voilà plusieurs années que je pense qu'effectivement la Banque centrale est un régulateur. Mais comme elle est pour l'instant qu'un superviseur et que l'on distingue la régulation et la supervision, il faut d'abord démontrer le passage de l'un à l'autre ou l'intimité entre les deux, pour affirmer si aisément qu'une Banque centrale, autorité monétaire, est un régulateur financier.

Pourtant l'auteur le suppose acquis, ce qui montre que la qualification est déjà dans les esprits. L'élaboration viendra après. Elle s'imposera pourtant, car ce changement de qualification a des conséquences importantes. Elle implique une juridictionnalisation des Banques centrales que nous ne connaissons pas encore et n'avons pas conçue.

La Confédération suisse a publié le 19 novembre 2014 un document de consultation dans la perspective de réformer sa loi fédérale de régulation de télécommunication (le régulateur fédéral suisse des télécoms est la Commission fédérale de la communication (ComCom)) , qui s'articule avec l'Office fédéral de la communication (OFCOM).

Disponible en plusieurs langues, ce document a pour titre : La dynamique du marché des télécommunications exige l'adoption de bases légales en temps opportun.

En fin de document, la Confédération signale qu'elle pose légitime la présence publique au capital de SwissCom (information qui n'a peut-être pas sa place dans un document de consultation).

Le document de consultation envisage de procéder par une révision "par tranche". Une première révision interviendra fin 2015.

Elle portera tout d'abord sur l'itinérance internationale, pour laquelle les prix suisses sont trop élevés mais pour lesquels la technique des prix-plafonds est rejetée, sur la protection de la jeunesse ou la nécessité pour les acteurs du marché de se faire enregistrer, y compris les acteurs de l'Internet.

En outre, la consultation porte sur l'accroissement des conditions d'accès aux réseaux, y compris à  l'infrastructure passive, pour accroître la concurrence. Il est envisagé de conférer à la Commission fédérale de la communication (ComCom) un pouvoir d'action d'office.

Les autres questions seront examinées après 2015, par exemple celle du service universel et de la neutralité, afin de "ne pas briser la dynamique de l'investissement".

Des opérateurs ont déjà protesté sur l'étroitesse de la consultation, notamment parce que la question de la fibre optique n'est pas posée!footnote-5.