Les fiches récentes

Le professeur Hervé Causse sort un ouvrage de plus de 800 pages : Droit bancaire et financier.

D'ordinaire, on distingue le "Droit bancaire", d'un côté et le "Droit financier" de l'autre, chacun donnant lieu à des ouvrages distincts, le droit bancaire s'étant depuis longtemps détachant du droit commercial et n'ayant jamais vraiment quitté le droit civil, le droit financier faisant l'objet plus récemment d'ouvrages.

Dans les ouvrages de "Droit bancaire", l'on trouve les contrats, les opérations (le crédit), les mécanismes (comme la monnaie), les institutions (comme la Banque de France) et parfois les règles répressives spécifiques.

Dans les ouvrages de "Droit financier", l'on rencontre avant tout le marché financier, les opérations financières (comme toutes les opérations sur titres et les prises de contrôles des sociétés cotées), l'économie y est beaucoup plus présente, le droit que l'on ose plus guère qualifié de "comparé" tant le droit américain y est comme lui, soit de fait en raison de l'extraterritorialité soit comme modèle, les règles répressives se glissant partout, jusqu'au cœur de ce qui semble être aujourd'hui une branche du droit.

L'ouvrage très important d'Hervé Causse va plus loin et correspond à la réalité : il fusionne le Droit bancaire et le Droit financier.

Il le fait parce qu'il part de la vie du secteur, c'est-à-dire des professionnels. Or, les professionnels travaillent dans les banques. Puis, il décrit ceux qui les admettent et contrôlent leurs activités, c'est-à-dire les autorités de supervision et de régulation. Il continue en décrivant pour le lecteur les instruments, prouesses financiers que les banquiers ont inventées.

Ainsi aspiré par la réalité financière, que reste-t-il de l'attachement civiliste du Droit bancaire ? Pour ne prendre qu'un exemple, lorsque l'auteur s'interroge sur la notion même de "service bancaire" par rapport à celle de "service financier", il constate l'incertitude des notions. Le Droit bancaire est ainsi en train d'oublier le Code civil, les techniques de dépôt en étant un exemple.

Grâce au livre d'Hervé Causse, le lecteur comprend que les règles étant écrites désormais par ceux qui conçoivent la Régulation financière, elles doivent trouver leur ossature dans celle-ci.

Lire la version française, qui a servi de base à l'article publié "Le Droit de la Compliance".

‘Compliance’ issues have been increasingly discussed in recent years. Articles, handbooks, soft law, decisions or definition have been written. But nothing really converges in order to define it, even to find a term. In French, the term conformité ("‘conformity")  is used in parallel, or even instead of the usual concept of compliance. There are as many definitions of what compliance is as there are authors writing on the matter. And yet it is used in manifold ways, from Competition law to International Finance law, from the hardest law (enforced with the help of the most stringent sanctions) to business ethics, according to which behaving should be enough to be compliant. At a time when compliance invades law, it should be first noted that we are too shortsighted to grasp the mechanism (I), whereas it is necessary to build a comprehensive Compliance law (II).

C'est la SEC qui l'annonce elle-même sur son site.

• Le Régulateur indique lui-même la récompense considérable versée à celui qui lui apporte l'information. Pourquoi ? D'habitude, lorsqu'on rémunère, et à cette hauteur-là (17 millions$), on le fait plus discrètement) ... Or, le Régulateur l'indique immédiatement et à tout le monde. Dans un communiqué qui ressemble à un appel à candidature pour d'autres dénonciations, avec un lien disponible pour que chacun puisse accéder au programme de lancement d'alerte, financé aisément, puisque les récompenses sont prélevées sur les amendes infligées aux opérateurs sanctionnées grâce aux informations transmises!footnote-35.

• C'est parce que le lanceur n'est pas un indice, un pis-aller, c'est un dispositif central de la régulation, qui permet au gardien du système qu'est le Régulateur, d'avoir les informations trouvées par celui qui est à l'intérieur du système et qui les lui lance (car c'est davantage les informations que "l'alerte") que celui-ci lance.

• Le Régulateur justifie son comportement : c'est le moyen le plus efficace pour que le Régulateur puisse déclencher ou faire aboutir une enquête  : Le Directeur de la division de l' "Enforcement" a fait cette déclaration : “Company insiders are uniquely positioned to protect investors and blow the whistle on a company’s wrongdoing by providing key information to the SEC so we can investigate the full extent of the violations,”.

• Cela montre l'ambivalence du titulaire de l'information à l'intérieur de l'entité, c'est-à-dire "l'insider" : pour avoir l'information, il faut être "dedans". En cela, il ne faut ceux qui naturellement savent car ils sont en position de savoir (les insiders) ne bougent pas pour eux car ils seront poursuivis pour "abus de marché" (market abuses) mais s'ils utilisent l'information pour faire bouger le régulateur, auquel ils ont "lancé" l'information, alors ils gagneront autant voire plus d'argent que dans un comportement qui les aurait mené à la prison.

• Le business de la vertu peut se développere.

Un Régulateur n'est pertinent que s'il dispose des pouvoirs adéquats afin d'assurer sa mission.

Ces missions ayant des buts de plus en plus divers et ambitieux, la tendance est de lui accorder des pouvoirs de plus en plus grands, tandis que lui est garantie une indépendance que l'on voudrait quasiment absolue.

Mais il ne faut pas que le Régulateur de ce fait devienne comme un "ministre", c'est-à-dire puisse par ce biais élaborer une véritable "politique", construite sur des "choix" qu'il aurait élaborés librement dans l'esprit qu'il se ferait du bien futur du secteur et du groupe social, ce qui demeure l'apanage du Politique.

Classiquement, le Régulateur tient ses pouvoirs du Législateur, l'Autorité de Régulation étant le plus souvent un organe de l’État, même s'il est indépendant du Gouvernement.

La Commission des affaires culturelles de l'Assemblée Nationale vient d'examiner le 20 janvier 2016 à propos d'un rapport d'information.  Ce rapport relatif à l'Application de la loi relative à l'indépendance de l'audiovisuel public, n'est pas encore disponible, mais il met en question deux sujets qui sont communs à tous les secteurs.

Le premier est celui de savoir comment la Loi doit être rédigée pour que le Régulateur ne se substitue pas lui-même au Gouvernement dans les choix de politiques économiques pour le secteur. Le second est celui de s'assurer que les missions dont le Régulateur a la charge, ici la "vigilance" sur le secteur est bien assurée. Le Rapport parlementaire estime qu'il y a eu défaillance sur les deux points.

Les deux questions mêlent le droit et le fait. Le Rapport affirme qu'une modification de la Loi va être proposée, mais ces deux défaillances relèvent-elle des seuls textes juridiques?

La présente analyse va porter sur la première question de la limitation du Régulation à un rôle technique, pour l'empêcher de se substituer au politique.

Une autre analyse portera sur la seconde question, relative au contrôle de sa diligence dans l'exercice de ses mission.

L’assistance à ce colloque peut être validée au titre de la formation continue des avocats.

Un ouvrage suivra la tenue de ce colloque, publié dans la Série Régulations aux Éditions Dalloz, Série dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.

Au départ la régulation postule la prise en considération des objets techniques (téléphone, avion, train, blé, monnaie, électricité, etc.). Cette perspective concrète s'oppose à la vision abstraite du droit de la concurrence qui neutralise les objets par leur évaluation monétaire et l'élaboration d'un "juste prix" par la rencontre massifiée de l'offre et de la demande sur un marché. Ainsi, à chaque objet technique s'est élaborée une régulation spécifique comme un jardin de curé : la régulation bancaire, la régulation financière, la régulation ferroviaire, la régulation des télécommunications, la régulation électrique, la régulation des jeux, la régulation des courses hippiques, etc. Des corpus de règles et d'institutions se sont construites, propres à chaque objet, plus efficace que le mastodonte que l'État en charge de tous les objets et poursuivant tant d'objectifs qu'il était critiqué pour son inefficacité.

Mais les différents objets techniques ne sont pas isolés les uns des autres. Ainsi les produits financiers ont depuis longtemps pris les autres objets comme "sous-jacents". Plus encore Internet a introduit une nouveauté qui pourrait être radicale.

En effet, Internet permet une circulation qui paraît sans entrave de prestations qui relèvent le plus souvent de secteurs régulés (prestations financières, prestation de santé, prestations audiovisuelles, etc.). Plus encore, de nouveaux objets apparaissent, les "objets connectés" dont la création repose sur l'aptitude d'Internet de mettre en relation efficace des secteurs jusqu'ici distincts, par exemple les télécommunications et les prestations de santé (la "santé connectée).

Dès, Internet, qui est souvent présenté comme un désert de régulation, apparaît comme un fatras de régulations diverses, qui se contrarient ou se déforment en passant dans le monde virtuel et en croisant, voire en s'entrechoquant avec d'autres régulation. Ainsi Internet apparaitrait à première vue comme un "espace d'interrégulation".

Le colloque du 16 septembre 2015 consacre sa matinée à dresser un diagnostic pour mesurer les "besoins" d'interrégulation qu'Internet engendre, afin que l'après-midi permette d'élaborer quelques "solutions" d'interrégulation. A cette occasion, l'on pourra mesurer s'il s'agira d'adapter les régulations classiques du fait de nouvelles technologies et de nouveaux usages, ou plus radicalement de repenser les régulations sectorielles et le droit commun de la régulation du fait d'Internet

En juillet 2015, le marché des liaisons par autocar a été libéralisé pour les liaisons de plus de 100 km.

Un système de régulation est mise en place :  pour les liaisons de moins de 100 km, l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) conduira un test économique visant à vérifier si les services d’autocar sont susceptibles de compromettre l’équilibre économique du contrat de service public sur le même tronçon.)

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC, UBER, le 22 mai 2015.

Par une loi du 1ier octobre 2014, souvent appelée "Loi UBER" tant il s'agissait d'une loi ad hoc, le Parlement avait voulu réserver aux seuls taxis le droit de pratiquer l'activité de transport de personnes à titre onéreux dans un véhicule de moins de 10 personnes par la technique dite de la "maraude", c'est-à-dire en roulant ou en stationnant sur la voie publique, en allant à la rencontre du client, sans réservation préalable ou contrat avec le client final.

Parvenu jusqu'au Conseil constitutionnel par plusieurs QPC, articulées sur des moyens plus ou moins solides, UBER se prévalait notamment de la liberté d'entreprendre et de la liberté d'aller et de venir.

En effet, comment le Législateur peut-il ainsi porter atteinte à ces deux libertés constitutionnelles majeures ? Un entrepreneur ne peut-il pas circuler dans une ville en attendant qu'un client l'appelle, sans avoir à se soumettre à la procédure administrative d'autorisation de stationnement ? N'exerce-t-il pas la liberté constitutionnelle d'entreprendre ?  De la même façon, sur un terrain moins économique, c'est la liberté d'aller et de venir, formulation de la Déclaration de 1789, que l'on désignerait  aussi comme la "liberté de circulation" dans le vocabulaire de l'Union européenne, qui fonde juridiquement cette technique de la "maraude".

Pour admettre ces deux atteintes faite par la Loi à ces deux libertés constitutionnelles, il fallait donc une justification par un "ordre public en rapport avec l'objet de la Loi".

Et là, le lecteur de la décision n'est pas déçu ...

La Régulation est parfois l'expression d'un projet politique : il y a une situation donnée et le Politique veut son changement par l'expression qu'il fait de son pouvoir normatif. C'est alors la Régulation dans son expression Ex Ante qui apparaît.

Mais le plus souvent, le Politique vient "en réaction".

Par exemple une économie naguère close, le monopole légal correspond à une économie géographiquement fermée, est attaquée de fait par des concurrents étrangers, et le Droit pour équilibrer cette attaque concurrentielle de fait insère un système de régulation. Celle-ci, en "réaction", se déploie alors entre un Ex ante  et un Ex post, car le Politique le plus souvent en serait volontiers rester à un système monopolistique et à des monopoles publics.

L'autre cas est celui de la "réaction à des affaire". Ce type de "législation réactive"