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La Confédération suisse a publié le 19 novembre 2014 un document de consultation dans la perspective de réformer sa loi fédérale de régulation de télécommunication (le régulateur fédéral suisse des télécoms est la Commission fédérale de la communication (ComCom)) , qui s'articule avec l'Office fédéral de la communication (OFCOM).

Disponible en plusieurs langues, ce document a pour titre : La dynamique du marché des télécommunications exige l'adoption de bases légales en temps opportun.

En fin de document, la Confédération signale qu'elle pose légitime la présence publique au capital de SwissCom (information qui n'a peut-être pas sa place dans un document de consultation).

Le document de consultation envisage de procéder par une révision "par tranche". Une première révision interviendra fin 2015.

Elle portera tout d'abord sur l'itinérance internationale, pour laquelle les prix suisses sont trop élevés mais pour lesquels la technique des prix-plafonds est rejetée, sur la protection de la jeunesse ou la nécessité pour les acteurs du marché de se faire enregistrer, y compris les acteurs de l'Internet.

En outre, la consultation porte sur l'accroissement des conditions d'accès aux réseaux, y compris à  l'infrastructure passive, pour accroître la concurrence. Il est envisagé de conférer à la Commission fédérale de la communication (ComCom) un pouvoir d'action d'office.

Les autres questions seront examinées après 2015, par exemple celle du service universel et de la neutralité, afin de "ne pas briser la dynamique de l'investissement".

Des opérateurs ont déjà protesté sur l'étroitesse de la consultation, notamment parce que la question de la fibre optique n'est pas posée!footnote-5.

Internet requiert une régulation. Elle ne s'opère ni du seul fait du sens moral des internautes ni grâce à la seule vigilance des entreprises qui s'y développent.

L'on peut imaginer un régulateur de l'espace virtuel, ou bien un régulateur des diverses activités possibles qui s'y développent, les régulateurs déployant alors leurs pouvoirs aussi lorsque l'activité se déroule sur Internet. Ainsi, en est-il de la publicité.

Au Royaume-Uni, l'Advertising Standard Authority (ASA) surveille l'activité publicitaire, également sur Internet.

Sa décision du 26 novembre 2014. est remarquable à plusieurs titres. Elle sanctionne deux non-professionnels, à savoir deux utilisateurs de l'outil Youtube. Mais dans la communication, les entrepreneurs non-marchands ont parfois plus de poids que les entreprises. Or, sur Internet, les internautes peuvent faire sponsoriser leur activité gratuite, ce qui revient à la monétiser. En l'espèce, les deux personnes avaient reproduit sur leur chaine Youtube des courts films qui étaient des publicités.

Le grief retenu contre eux est que précisément Youtube n'est pas un support sur lequel ceux qui mettent du contenu le font à des fins marchandes. Ainsi les autres internautes ne pouvaient comprendre qu'ils regardaient de la publicité et non un film de distraction ou d'information.

Le Régulateur prononce une sanction à l'encontre des internautes no pas parce qu'ils ont passé un contrat de promotion avec l'entreprise, en l'espèce Cadbury vouloir promouvoir les biscuits Oreo. Par ce contrat, l'entreprisee peut via les internautes célèbres atteindre des consommateurs, ce qui est admissible. Ils sont sanctionnés parce qu'ils ont trompé la confiance que leur font les autres internautes ne pouvant imaginer être la cible d'une publicité. Le fait qu'il s'agisse de personnes ayant de nombreux fans sur youtube a compté dans la sévérité du Régulateur.  Ils ont en effet plus de 2 millions d'abonnés. Plus de 1,3 millions ont vu la vidéo incriminée. Seuls 243 personnes ne l'ont pas aimée.

Ainsi, dans un monde virtuel toujours proche de l'autorégulation, la notion de confiance faite aux émetteurs d'information est bien la notion centrale du dispositif, servie par le pouvoir de sanction du Régulateur, celui-ci ne s'arrêtant pas au caractère professionnel ou non de l'auteur de l'acte reproché. Ce qui compte, c'est l'importance que les autres accordent au message qu'il émet.

Reférence complète : Malecki, C., Publication de la directive RSE ou comment faire confiance à la gouvernance d'entreprise durable, Bull. Joly Société, 1ier déc. 2014, p.732 et s.

Les étudiants de Sciences Po peuvent avoir accéder à l'article par le drive de Sciences po (dossier "MAFR - Régulation")

Les lois sont générales et abstraites. C'est la marque de leur modernité (Max Weber) et de l'État de droit. Ainsi, un État qui adopte ou demande l'adoption d'un texte contre une personne désignée ou qui vise une entreprise est littéralement rétrograde.

Pourtant la France et l'Allemagne ont demandé le 27 novembre 2014 à la Commission Européenne de prendre des dispositions contre ceux qui tiennent les plateformes sur Internet, notamment les moteurs de recherche. Chacun sait que cela vise les fameux "GAFA" (Google, Apple, FaceBook et Amazon).

Il faut croire que les institutions européennes l'entendent, puisque le Parlement européen a voté le 27 novembre un texte affirmant que l'on pourrait interdire à ces entreprises de monétiser leurs activités de plateforme.

L'Europe devient-elle par la Régulation "rétrograde" par rapport au dynamisme américain ?

À première vue, on pourrait le dire. Mais l'on peut aussi que ces entreprises sont devenues "cruciales", qu'elles tiennent le coeur de l'économie numérique, voire de l'économie de la connaissance et du lien social. Dans un tel cas, la régulation de ces phénomènes objectifs justifie que l'on intervienne directement dans les entreprises dans lesquelles le groupe social en vient à s'identifier lui-même. Si l'entreprise en vient à étouffer les autres, ce n'est plus que la concurrence qu'elle étouffe, mais l'innovation et la libre expression.

L'on passe alors de la simple vigilance du droit de la concurrence aux instruments de la régulation,usuelle en droit bancaire et financier, comme les impératifs de transparence.

On mesure ici que la régulation et la supervision se rejoignent lorsque les entreprises deviennent cruciales.

Référence complète : Scott, C., Independent Regulators, in Bovens, M, Goodin, R. et Schillemans, Th. (dir.),  The Oxford Handbook of Public Accountability , Oxford University Press, 2014, p.472-487.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive de Sciences po, dans le dossier "MAFR - Régulation".

Référence complète : Giraud, A., Exégèse de l'arrêt Groupement des Cartes Bancaires, RLDA, n°98, nov.2014, p.43-48.

Lire une présentation de l'arrêt et des conclusions de l'avocat général.

Les étudiants de Sciences po peuvent accéder à l'article lui-même par le Drive  de Sciences po.

L'auteur rappelle ce cas dans lesquelles les banques membres du GIE ont été condamnées par la Commission européenne, en ce que les nouvelles règles adoptées au sein de ce GIE de gestion du mécanisme des cartes bancaires, qualifiées de "régulation" avaient un "objet anticoncurrentiel", ce qui suffisait à justifier la condamnation des opérateurs (décision de la Commission du 17 octobre 2007). Le Tribunal de Première Instance a confirmé cette analyse par un arrêt du 29 novembre 2012, estimant que la condamnation était fondée, puisque par sa nature un tel accord était "susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence".

Cela est invalidé par la Cour de justice, qui casse l'arrêt et renvoie le cas devant le Tribunal de première instance car le fait que l'accord soit "susceptible d'affecter la concurrence" ne le rend pas "anticoncurrentiel par objet".

Référence complète : GERMAIN, Michel et MAGNIER, Véronique, Traité de droit des affaires - Les sociétés commerciales, 21ième éd., LGDJ - Lextenso éditions, 1054 p.

Sur les sociétés cotées, voir p. 799 à 1034.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'arrêt.

Lire les conclusions de l'avocat général Nils Wahl.

Lire à propos de cet arrêt une présentation de l'article d'Andrien Giraud, Exégèse de l'arrêt Groupement des Cartes Bancaires