Secteurs

L’Autorité de concurrence est généralement une autorité administrative indépendante (AAI). C’est en France le cas de l’Autorité de La Concurrence (ADLC) qui a succédé au Conseil de la concurrence et qui comme lui a été conçue pour intervenir ex post. Quel que soit le marché considéré, bénéficiant ainsi d’une compétence quasi universelle portant sur toute activité économique de production, de distribution et de service, elle peut être saisie voire s’autosaisir lorsque des éléments d’un comportement anticoncurrentiel sont allégués. L’autorité de concurrence ne surveille pas en tant que tel les marchés, pas plus qu’elle ne les construit ou n’en maintient les équilibres. Ces fonctions-ci sont précisément dévolues aux régulateurs. On mesure ainsi que l’autorité de concurrence a une compétence beaucoup plus large que celle des régulateurs, puisque l’office de ceux-ci est limité à un secteur tandis qu’inversement l’autorité de concurrence a une puissance beaucoup plus faible que celle des régulateurs, puisqu’elle n’a pas de pouvoirs ex ante et n’intervient que de façon ponctuelle.

Cette distinction n’empêche en rien la coordination entre les régulateurs et l’autorité de la concurrence, notamment parce qu’ils peuvent réciproquement se transmettre des cas ou des informations, comme ils peuvent solliciter les uns des autres leurs avis respectifs. Plus le secteur dont un régulateur a la charge est mûr d’un point de vue concurrentiel, et plus cette collaboration sera active, comme on le constate en matière de télécommunications.

Mais les choses ne sont pas si simples, l’on va en prendre deux exemples : en premier lieu, les autorités de concurrence, qu’elles soient française (depuis la loi relative à la modernisation de l’économie -LME du 4 aout 2008) ou européenne depuis le règlement communautaire de 1985, l’autorité de concurrence opère le contrôle des concentrations. Cette fonction et pouvoir considérable consiste à apprécier la conformité au droit de la volonté de deux entreprises de se rapprocher (par exemple, par une fusion). Mais, dans la mesure où les autorités de la concurrence mettent très souvent des conditions pour accepter la concentration, par exemple des cessions d‘actifs ou des engagements comportementaux, on en arrive à une sorte de mécano économique et industriel opéré ex ante, assimilable à un pouvoir de régulation. Ces engagements sont de fait négociés entre les entreprises et l’Autorité de concurrence : ce que l’on présente comme des conditions unilatérales apparaissent comme une sorte de contrat. Plus généralement, plus l’autorité de concurrence développe la technique des engagements, y compris à propos des pratiques anticoncurrentielles, et plus elle contractualise son comportement vis-à-vis des entreprises, renonçant à sanctionner c'est-à-dire abandonnant son attitude ex post, pour organiser une nouvelle situation de l’entreprise adoptée par celle-ci à travers ses engagements, l’autorité de concurrence agissant alors ex ante, comportement caractéristique d’un régulateur.

En second lieu, la Commission européenne, organisme à multiples têtes, d’un côté sanctionne les comportements anticoncurrentiels et opère les contrôles de concentrations, et d’autre part, rédige les textes des directives des règlements communautaires que le Parlement européen et le Conseil européen adopteront par la suite. Or, dans les secteurs régulés, la Commission européenne adopte et rédige des dizaines de directives et de règlements à tel point qu’elle a pris l’habitude de les concevoir par « paquet », appréhendant les évolutions en matière d’énergie ou de régulation environnementale, de banque ou de télécommunications etc., par des paquets contenant plusieurs directives et règlements.Dans ces textes, relevant donc de l’ex ante, les organisations de régulation des secteurs sont profondément affectées. Cette sorte de Janus que constitue la Commission européenne fait qu’elle est, au niveau européen, à la fois Autorité de concurrence et Autorité de régulation. Or, les autorités nationales de concurrence ont tendance à affirmer qu’elles constituent des « petites commissions européennes », ce qui les renforce leur tendance à vouloir réguler l’économie. Elles en viennent à proposer dans des textes de « droit souple » la notion de « régulation concurrentielle », ce qui constitue un oxymore.

La Commission européenne a condamné Google pour abus de position dominante, l'a condamné à une très lourde amende et lui a enjoint de se mettre en conformité sous 90 jours, dans un programme dont Google a la seule responsabilité, faute de quoi une sanction calculée en pourcentage de la société Alphabet sera prononcée.

Les commentaires partent dans tous les sens. Mais ils sont plutôt caustiques.

Dans l'ensemble, il s'agit plutôt d'affirmer que malgré le montant élevé de la sanction prononcée par la Commission européenne, qui a fait un petit choc parce qu'elle montrerait que l'Europe existerait..., cela ne fera pas grand chose à Google.

C'est par exemple l'analyse que l'on va trouver dans un long article d'un journal américain, ou bien dans un long article d'un journal anglais, ou bien dans un long article d'un journal français. Sans évoquer ici les commentaires plus politiques!footnote-113.

On y retrouve tous les arguments pertinents. Tout d'abord que des montants qui nous paraissent très élevés ne le sont pas tant pour des entreprises qui sont portées par des marchés financiers qui compensent, les entreprises craignant plus les ordres et les interdictions que les sanctions pécuniaires. C'est pourquoi le sujet actuel du Droit de la concurrence est bien le contrôle des concentrations, c'est-à-dire le "pouvoir de dire Non".

Mais précisément, il est étonnant de ne pas accorder d'intérêt au fait que la partie la plus importante de la décision de la Commission européenne n'est pas dans le prononcé de l'amende, qui porte sur un comportement passé, mais sur un ordre pour le futur de reconfigurer ses relations contractuelles, c'est-à-dire l'ouverture même de son système, pour que puissent se développer des applications nouvelles inventées par des tiers indépendants. Que Google soit une pépinière et non un étouffoir. Il est d'ailleurs remarquable que l'entreprise dans son premier argumentaire pour soutenir l'appel qu'elle forme est d'affirmer que sans elle et son soutien les déploiements ne s'opéreraient pas.

Ainsi, la logique est la même que pour les plateformes. Simplement le mécanisme est ici le contrat. Lorsqu'il est affirmé parfois que l'essentiel est la technologie, le Droit se contentant de mettre en musique les avancées technologiques, le Droit suivant l'innovation technologique (c'est quasiment l'incipit de tout article de doctrine et de tout commentaire sur un réseau social), la décision de la Commission montre l'inverse : le contrat est au contraire l'Ex Ante par lequel l'entreprise maîtresse pose le cadre dans lequel les autres sont autorisés à se déployer.

C'est donc face à un appareillage contractuel conçu par Google et visé sous trois aspects par la Commission que le Droit de la concurrence a été mobilisé pour qu'à l'avenir cela cesse. Car l'objet de la décision n'est pas le passé, lequel a été réglé par l'amende : son objet est le futur pour que l'appareillage contractuel Ex Ante construit par Google soit reconstruit afin que l'innovation ne soit plus étouffée.

ET LA QUESTION EST LÀ.

En effet, le Droit de la concurrence est une branche du Droit Ex Post. C'est pourquoi son pouvoir est celui de prononcer des amendes.

Les premiers commentaires par les économistes n'ont pas été de commenter le montant de la sanction mais les effets incitatifs sur les uns et les autres à l'avenir.

En effet Google a utilisé l'instrument juridique par lequel les parties organisent et structurent l'avenir : le contrat. Le contrat est depuis toujours analysé comme un élément de prévision et d'organisation de l'avenir. Même si c'est davantage le Droit des sociétés qui à travers le contrat de société sur lequel se construisent les entreprises, puis le Droit de la distribution qui à travers le contrat-cadre sur lequel se construisent les réseaux, le phénomène est le même. Mais le Droit n'a pas trouvé les qualifications, soit les notions de "groupe de contrats" n'en rendant pas compte, soit des notions imaginées comme "écosystème" ou des mots tautologiques comme "plateforme" n'apportant pas matière au Droit.

Le Droit de la concurrence ne se saisit de l'avenir que dans la part du Droit de la Régulation qu'il a en son sein, à savoir le contrôle des concentrations, enjeu majeur aujourd'hui. Mais les entreprises, et c'est leur liberté, peuvent étendre leur maîtrise structurelle de l'avenir, par d'autres formes juridiques que la concentration, de multiples contrats le permettant.

Les instruments comme des injonctions de faire ou de ne pas faire pour prévenir des comportements précis ou des mesures provisoires ou conservatoires ne sont pas à la hauteur des enjeux.

La Décision de la Commission européenne a donc fait une alliance, alliance faite depuis toujours par ailleurs : entre le regard Ex Post sur des comportements et les exigences prospectives de la Compliance.

En effet, la Commission européenne dans la partie la plus importante de la décision, demande à Google sous "sa seule responsabilité" de faire en sorte que toutes les dispositions contractuelles n'aboutissent plus à étouffer l'innovation mais au contraire à l'accueillir.

La façon dont cela sera fait, Google a 90 jours pour l'imaginer, le négocier, le mettre en pratique, cela est son affaire. L'Autorité publique se contente de donner le but et les délais.

L'alliance du Droit de la concurrence et du Droit de la compliance, le but étant donné par l'Autorité publique, le poids des moyens portant sur l'entreprise pour atteindre à l'avenir le but.

A cette aune-là, sans doute les analyses faites par la presse sans beaucoup de considération pour le Droit et la Compliance sont-elles à nuancer.

Mais si l'on reprend plutôt la perspective des questions, l'on débouche alors sur une question plus générale.

Est-ce que l'alliance entre le Droit de la Concurrence et des techniques de Compliance pourra-t-elle suffire pour réguler l'espace numérique ?

Les économistes ont tendance à le penser, affirmant à juste titre que le Droit de la Régulation tel qu'il fût constitué, ancré dans des secteurs, ne peut plus être utilisé puisque le numérique n'est pas un secteur, ce qui est vrai.

Mais si l'on considère que le Droit de la Régulation s'est lui-même transformé en Droit de la Compliance, Droit de la Compliance qui n'est pas sectoriel, qui demeure Ex Ante et global, qui contrairement au Droit de la concurrence n'est pas limité aux seules considérations économiques et qui n'est pas réduit aux seules "techniques" de Compliance, l'on peut penser qu'un Droit de la Compliance, dont le Droit européen des données personnelles (sans rapport avec le Droit de la concurrence) est un exemple,  est le plus à même de saisir ce nouvel espace dans lequel nous vivons désormais. 

Cette session du Cycle de conférence Régulation, Supervision, Compliance se déroule de 17h à 19h au Conseil Économique, Social et Environnemental (CESE).

Lire les conditions d'inscription, et les conditions d'accès, impératives pour des raisons de sécurité.

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Lire la problématique commune à toutes les sessions du cycle de conférences.

Présentation de cette session, présentation rédigée par l'équipe du Journal of Regulation  (cette présentation n'engage pas les intervenants et ne préjuge pas de leurs propos ; elle n'exprime en rien leurs opinions) : la compliance est un terme usuellement utilisée en matière bancaire, financière et assurantielle, renvoyant à l'obligation très générale de démontrer d'une façon proactive et ex ante au régulateur que le comportement de tout agent qui dépend peu ou prou de l'opérateur est conforme à la régulation sectorielle. Conception à la fois récente, extrêmement large et rattachée à la spécificité de ces secteurs globaux et dans lesquels les opérateurs sont supervisés, la régulation se transformant donc en compliance par la transparence qui caractérise tout opérateur. Mais la compliance a pris son ancrage avant, d'une façon plus générale et d'une autre façon : les "programmes de compliance". Ceux-ci correspondent à une vision plus générale du rapport entre l'autorité publique, les opérateurs privés et les normes. En effet, en ex post, l'opérateur dont le manquement a été sanctionné conçoit un programme de comportement qui le rend apte à ne plus le commettre et se met en mesure d'évaluer sa conformité aux règles, autorégulation qui évite dans le futur  une condamnation et accroît l'effectivité du système dans un rapport apaisé avec le Régulateur. Les programmes de compliance ont une place centrale en droit de la concurrence mais peuvent excéder cette branche pourtant déjà générale du "droit des marchés". En effet si l'on considère que les entreprises concrétisent juridiquement leur souci du bien public par une responsabilité sociale, alors l'on pourrait soutenir qu'elles devraient donner à voir le droit actif par elles et grâce à elle, sous la surveillance des agents publics, ce qui a pour prix de rendre toutes les entreprises transparentes, et de droit supervisées. Par une telle évolution juridique, sommes-nous encore dans une économie libérale ?

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Cette première session sera modérée par Yann Algan!footnote-76, professeur d’économie à Sciences Po, directeur de l’École d’affaires publiques

Y interviendront :

• Bruno Lasserre!footnote-74, président de l’Autorité de la Concurrence

• Pierre Mongin!footnote-83, directeur général adjoint et secrétaire général d'Engie

• Loraine Donnedieu de Vabres!footnote-84, avocate à la Cour, cabinet Jeantet

Revenir à la présentation générale du Cycle de conférences, notamment aux autres sessions

Le Comité de Bâle sur la supervision bancaire publie régulièrement un rapport sur l'état d'adoption du système prudentiel des normes Bâle III.

C'est le 7ième rapport du genre que le Comité publie en août 2016, afin qu'il soit pris en considération pour la prochaine réunion du G20.  : Implementation of Basel standards. A report to G20 Leaders on implementation of the Basel III regulatory reforms

Dans ce rapport, le Comité mesure la façon dont les systèmes nationaux incorporent petit à petit tout le système prudentiel informellement élaboré en commun.

En effet, toute la puissance de ce que l'on appelle parfois le "système bâlois" tient dans sa concentration, mais se heurte à un moment au "droit dur" : il faut transposer, en des termes identiques et dans un calendrier cohérent.

Le Comité signale que les pays continuent de peiner à transposer, et à transposer dans les délais fixés, les différentes normes. Ils se justifient en disant que cela tient au fait que leurs banques n'arrivent pas à ajuster techniquement leurs systèmes d'information pour satisfaire ses nouvelles exigences. 

Le comité souligne que ce retard dans certains pays alors que d'autres se sont déjà astreints à des normes prudentielles obligatoires créent une rupture de concurrence entre les premiers et les seconds, rupture d'autant plus préoccupante que les systèmes nationaux accueillent des banques internationales : "Delayed implementation may have implications for the level playing field, and puts unnecessary pressure on jurisdictions that have implemented the standards based on the agreed timelines. A concurrent implementation of global standards is all the more important, as many jurisdictions serve as hosts to internationally active banks.".

Pour améliorer la mise en place effective du système, le Comité a proposé une méthode de calcul des risques moins complexe : "These proposals would constrain banks’ use of internal models and would reduce the complexity of the regulatory framework.".

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De ce rapport sur la question très particulière de Bâle III, l'on peut tirer quelques observations générales :

• à un moment la Soft Law doit se concrétiser dans des pratiques mesurées, sinon elle n'est rien et ici l'épreuve de "l'implémentation" est mesurée ;
• c'est dans l'application que les poids et les contours des règles communes se font sentir ;
• la concurrence normative est une réalité, ici rappelée;
• que vaut l'argument de la difficulté, voire l'impossibilité, de mise en place technique d'un ordre reçu ?

Cette dernière question est aujourd'hui essentielle. Celui qui a émis l'ordre peut considérer que la non-exécution pour motif technique est une justification irrecevable!footnote-68. Ici, peut-être parce qu'il ne s'agit pas vraiment d'un "ordre", puisque nous sommes en Soft Law, parce qu'il y a une bonne communication entre le superviseur et l'agent d'exécution qui est en même temps et l'assujetti, celui qui a conçu le système propose de le revoir dans un sens : moins de complexité.

Cass. R. Sunstein a titré son dernier ouvrage : Simpler. Le Conseil d’État consacre des travaux à la qualité du droit et à sa simplicité, deux qualités qui vont sans doute ensemble. Le Comité de Bâle va dans le même sens....

Tout agent qui a une activité économique sur un espace peut être qualifié d '"opérateur". Le Droit de la concurrence y voit la définition même de "l'entreprise".  En cela, le Droit de la concurrence "neutralise" tout ce que l'agent peut avoir de spécifique, par exemple le fait qu'il s'agisse de l’État lui-même, puisque sur un marché simplement concurrentiel, tout opérateur se vaut. Ainsi, un opérateur dominant n’est pas surveillé en tant que tel. De la même façon, la neutralité du capital fait qu’un opérateur public n’est pas soumis à un régime spécial.

En Droit de la Régulation, on cherche au contraire à qualifier les opérateurs pour déterminer leur fonction spécifique dans l’équilibre entre la concurrence et d’autres principes. Il en est ainsi de l’ « opérateur historique ».

L'opérateur historique est celui et présent au moment de la libéralisation du secteur. En cela par nature il est l’obstacle à la concrétisation de la concurrence dont le principe est posé par la loi de libéralisation et la concrétisation bute du fait même de la puissance de l'opérateur historique. 

C'est pourquoi une régulation  asymétrique est mise en œuvre par le Régulateur. Elle consistera à nuire à l'opérateur historique, d'une façon pourtant impartiale car il ne s'agit de rendre effective la concurrence dont l'épanouissement est la finalité de la libéralisation, en lui ôtant ses avantages dits de « grand-père » au bénéfice des nouveaux entrants.

L'expérience montre que de fait, les opérateurs historiques demeurent, notamment dans les industries de réseaux, plus puissants que les nouveaux entrants. Cela tient au fait que les opérateur historiques nationaux naguère monopolistiques reconstituent leur puissance en faisant des accords entre eux.

Le grand intérêt de ces trois qualifications est qu’elles ne sont pas juridiques mais économiques et permettent donc de réguler adéquatement, même si l’opérateur n’est pas expressément l’exploitant en titre du réseau, pour se saisir directement de sa place et de son rôle dans le secteur. 

L'expression de "nouvel entrant" désigne un opérateur extérieur au secteur ou au marché mais qui va ou qui vient d’y entrer. Sur un marché pleinement concurrentiel, cette entrée se fait pour lui sans difficulté, sans « coût de transaction », et il y est naturellement incité par son goût d’entreprendre ou parce qu’il a innové (tempérament schumpétérien), pouvant ainsi séduire les demandeurs en place, clients potentiels qui se détourneront alors de leur fournisseur habituel.

Mais, lorsqu’il y a libéralisation d’un secteur monopolistique, les opérateurs historiques sont suffisamment puissants pour établir des barrières à l’entrée, car ils détiennent notamment le savoir faire et la confiance des clients (« viscosité » du marché).

Dès lors il faut instituer des régulateurs transitoires, le plus souvent sous la forme d'Autorités administratives indépendantes ( AAI) pour construire la concurrence, laquelle ne peut advenir que par une régulation asymétrique prenant la forme notamment de faveurs systématiques au profit des nouveaux entrants. C’est ainsi que par exemple, le régulateur britannique des télécommunications obligea British Telecom à ouvrir gratuitement tout son réseau de télécommunications au nouvel entrant Mercury. 

Cet exercice asymétrique du pouvoir est néanmoins neutre puisqu’il s’applique mécaniquement au détriment des opérateurs historiques pour faire place aux nouveaux entrants, ne s'appliquant au bénéfice des nouveaux entrants que d'une façon aveugle, pour qu’une concurrence puisse naître. La Commission européenne veut qu’il en soit de même en matière pharmaceutique, les laboratoires de médicaments génériques étant assimilés à des nouveaux entrants par rapport aux médicaments de laboratoire princeps sur un même principe actif, mais c’est sans doute confondre processus de libéralisation et droit exclusif né d’un droit de propriété intellectuelle.

Le marché est le lieu, physique ou virtuel, où se rencontrent l’offre et la demande, ce qui permet l’émergence de prix exact. Pour cela, il est gouverné par le principe de la libre concurrence. Le marché est donc l’alpha et l’oméga du droit de la concurrence, puisque l’autorité de concurrence doit, pour notamment sanctionner les pratiques anticoncurrentielles, déterminer le marché pertinent et a pour fonction de réparer le dommage fait au marché.

La régulation ne fait pas la même place au marché sauf lorsque l'appareil régulatoire est temporaire et qu’elle a pour finalité de construire un marché concurrentiel. Sa référence est d’avantage celle d’un secteur, espace plus vaste que celui du marché. Cependant, la finesse des techniques de régulation et la proximité du droit de la concurrence et du droit de la régulation ont conduit dans sa maturité la régulation des télécommunications à distinguer ex ante une série de marchés.

De la même façon en finance on distingue les marchés règlementés et ceux organisés de gré à gré qui ne sont pas soumis aux même règles. Il demeure que la régulation a tendance a englober les différents marchés, différents horizontalement ou verticalement (marché en amont et marché en aval) dans une même perspective,  et dans des règles corrélées pour s’assurer de l’équilibre général du secteur puisque précisément, il n’existe pas cette loi économique de la concurrence qui ferait naître spontanément un tel équilibre.

On discute beaucoup de savoir si le marché est un fait, une construction historique et géographique située, voire une idée politique ou une idéologie se prétendant première. La "régulation" se colore alors en contrepoint : ainsi, la "régulation de la globalisation" renvoie à l'idée politique de lutte contre le "tout-marché".

La "libéralisation" désigne le processus de fin légal d’une organisation monopolistique d’une économie, d’un secteur ou d’un marché pour l’ouvrir à la concurrence.

Comme il est rare qu’une économie soit entièrement monopolistique (ce qui suppose qu’il y  ait une concentration extrême du pouvoir politique), le phénomène concerne plus particulièrement des secteurs. La libéralisation si elle ne se traduit en droit que par une déclaration d’ouverture à la concurrence, ne se concrétise en fait que par une implantation beaucoup plus lente de celle-ci, car les opérateurs en place ont la puissance d’enrayer l’entrée de potentiels nouveaux entrants. C’est pourquoi le processus de libéralisation n’est effectif que si l’on met en place des autorités de régulation qui de force ouvrent le marché, en affaiblissant au besoin les opérateurs historiques et en offrant des avantages aux nouveaux entrants par une régulation asymétrique.

Cette régulation qui a pour fin de construire une concurrence, désormais permise par la loi. 

C'est pourquoi dans un processus de libéralisation la régulation a pour but de concrétiser la concurrence en la construisant. Elle a vocation à se retirer et les institutions mises en place à disparaître en devenant par exemple de simples chambres spécialisées de l’Autorité générale de concurrence, la régulation étant temporaire lorsqu’elle est liée à la libéralisation.

Les lois sociologiques dégagées par Max Weber concernant l’administration montrent que les autorités de régulation, même mises en place à cette fin, par exemple en matière de télécommunications, cherchent et obtiennent à demeurer, alors même que la concurrence a été effectivement construite, en se trouvant de nouvelles finalités (dans le secteur précité, le régulateur pourrait être le  gardien de la neutralité du net) ou bien en affirmant pratiquer d'une façon permanente une "régulation symétrique"..

Dans son principe, le droit de la concurrence ne protège ni les concurrents ni les consommateurs. La Commission européenne rappelle toujours cette règle fondamentale, le consommateur étant la mesure du bon fonctionnement du marché et son souci ultime mais non nécessairement immédiat. Le droit de la régulation quant à lui, droit d’équilibre qui met en balance le principe de concurrence avec un autre principe peut poser la protection du consommateur comme principe autonome en équilibre du souci concurrentiel. En effet, la régulation peut ex ante fixer les prix à un prix inférieur au prix de marché, notamment en matière de télécommunications ou d’énergie, pour développer une demande, et continuer à établir dans ces deux secteurs des tarifs sociaux, ce que le système concurrentiel ne pourrait admettre. En outre, toujours grâce à ce pouvoir ex ante que manient les régulateurs, tandis que les autorités de concurrence sont des organismes ex post, sont organisées d'une façon préalable les informations du consommateur notamment quant à la qualité du produit qu’il consomme. Cela est particulièrement net en matière de régulation bancaire et financière.

En effet, les textes obligent les banques à informer leurs clients des produits financiers qu’ils envisagent d’acquérir et des risques que ceux-ci présentent. En cela, la protection du consommateur apparaît comme un but servi par la régulation, en balance avec la libre concurrence dans laquelle le consommateur a vocation à s’informer par lui-même sur le marché en contact avec les offreurs. En matière bancaire et financière, l’information du consommateur est actuellement un enjeu particulièrement important parce qu’en informant le consommateur-investisseur sur les risques, la régulation lui redonne confiance, par la transparence, dans le système. Par cette mise en balance entre concurrence et risque, la régulation injecte de la confiance dans le secteur bancaire et financier, qui repose sur celle-ci.

La concurrence est la loi du marché. Elle permet l’émergence du prix exact, que l’on désigne souvent sous l’appellation de « juste prix ». Elle signifie et requiert que les agents sur le marchés sont à la fois mobiles, c'est-à-dire libres d’exercer leur volonté, et atomisés, c'est-à-dire non regroupés entre eux. Cela est vrai pour ceux qui proposent un bien ou un service, les offreurs, comme pour ceux qui cherchent à les acquérir, les demandeurs : les offreurs cherchent à s’attirer les demandeurs pour que ceux-ci leur achètent les biens et services qu’ils proposent. En cela, ils sont entre eux en concurrence.

Sur le marché concurrentiel, les acheteurs se laissent aller à leur infidélité naturelle : quand bien même ils auraient précédemment acheté un produit à un offreur A, ils pourront s’en détourner au profit d’un offreur B si celui-ci leur offre un produit plus attractif quant à sa qualité ou son prix. Le signal et l’information principaux que mettent les offreurs sur le marché pour exciter cette mobilité concurrentielle des offreurs sont les prix. Ainsi, la libre concurrence accélère la fluidifie du marché, la circulation des biens et services, fait monter la qualité des produits et services et fait baisser les prix. Il s’agit donc d’un système moral et vertueux, comme le voulait Adam Smith, fruits des vices individuels. C’est pourquoi, tout ce qui va injecter de la « viscosité » dans le système va être combattu par le Droit de la concurrence comme « non vertueux » : par exemple les clauses d’exclusivité, les accords par lesquels les entreprises retardent leur entrée sur le marché ou bien des droits de propriété intellectuelle qui réservent au titulaire de brevet un monopole.

Certes, le droit de la concurrence ne peut être réduit à une présentation d’une telle simplicité car il admet des organisations économiques qui s’éloignent de ce modèle de base, par exemple les réseaux de distribution ou les mécanismes de brevets sur lesquels est notamment  construit le secteur pharmaceutique. Mais l’incidence est d’ordre probatoire : dans la sphère du droit de la concurrence, si l’on est dans un schéma qui ne relève pas de la figure fondamentale de la libre confrontation de l’offre et de la demande, il faudra démontrer la légitimité et l’efficacité de son organisation, ce qui est une charge lourde pour les entreprises ou les États en cause.

Ainsi,en matière de régulation, si l’on devait estimer que la régulation est une exception à la concurrence, exception admise par les autorités de concurrence mais dont devraient être démontrées sans cesse devant elles sa légitimité et son efficacité au regard de l’ordre concurrentiel, alors les organisations publiques et les opérateurs des secteurs régulés subiraient toujours une charge de preuve très lourde. C’est ce que considèrent les autorités de concurrence.

Mais, si l’on considère que les secteurs régulés relèvent d’une toute autre logique que la logique concurrentielle, aussi bien du point de vue économique que du point de vue juridique, le Droit de la régulation se référant notamment à la notion de service public et ayant ses institutions propres que sont les Autorités de régulation, alors certains comportements, notamment monopolistiques, ne sont pas illégitimes en soi et n’ont pas à se justifier face au modèle concurrentiel, car ils n’en constituent pas l’exception (par exemple le service public de l’éducation ou de la santé).

L’autorégulation désigne un système apte à définir ses équilibres par ses seules forces ou, s'il y a un dysfonctionnement en son sein, de les rétablir également par ses seules forces. Ainsi, le marché concurrentiel des biens et des services ordinaires est autorégulé. En effet, puisqu’il n’y a pas de barrières à l’entrée et qu’il y a une information sur les produits et sur les prix, associée à une mobilité des consommateurs atomisés, ceux-ci font jouer la concurrence entre les offreurs, ce fonctionnement permanent élaborant le juste prix. Si un agent fixe un prix abusivement haut, un tiers extérieur au marché entrera sur celui-ci pour proposer aux consommateurs un prix plus bas, le nouvel entrant convoitant cette rente, et les consommateurs, par nature infidèles, changeant ainsi de fournisseur.L’essentiel est donc le libre échange, l’absence de barrière à l’entrée des marchés et l’absence d’éviction d’une entreprise par une autre, laquelle étant la pratique anticoncurrentielle la plus grave. Ainsi, le droit de la concurrence repose sur le postulat d’un marché autorégulé. Dans ces conditions, ce n’est que d’une façon ponctuelle que des comportements anticoncurrentiels, ententes et abus de position dominante à titre principal, peuvent être constatés. Ils sont alors sanctionnés ex post par l’autorité de la concurrence qui, par des sanctions appropriées, en quelque sorte « répare » le marché

La régulation est conçue sur un postulat inverse puisqu’elle postule que le marché dont il s’agit n’a pas eu la force de créer ni de maintenir ses équilibres propres, soit parce que la libéralisation est trop récente, soit parce qu’il y a de façon définitive un monopole économiquement naturel, soit parce qu’il y a une asymétrie d’information,etc. Dès lors, il ne peut jamais y avoir d’autorégulation. On ne peut d’une façon plus simple et plus nette dessiner la frontière entre concurrence et régulation. Il est vrai que des autorités de concurrence ont cherché à promouvoir la notion de « régulation concurrentielle » et que la loi du 4 août 2008 de modernisation de l’économie (LME) a repris ce vocabulaire, en particulier dans l’Ordonnance du 13 novembre 2008 venue l’appliquer et portant modernisation de la « régulation de la concurrence ». En France, l’Autorité de la Concurrence a pris l'habitude d'intituler son rapport annuel "Régulation", ce qui exprime la prétention de cet organise à pratiquer ce qu'elle qualifie de "régulation horizontale"",  intervenant directement dans l’organisation des structures et des comportements. Nous quittons alors la notion traditionnelle et nord américaine de régulation comme marque de libéralisme pour revenir vers la traditionnelle tendance française à l’économie administrée. Le doute vient du fait qu'aucune défaillance structurelle ne justifie une telle emprise générale.

On peut encore soutenir que la régulation peut se faire d’une façon autre que par l’ajustement des intérêts entre les offreurs et les demandeurs, non plus d’une façon exogène, notamment par des prescriptions d’ordre public de régulateur, mais par des prescriptions endogènes des acteurs, par exemple via des « codes de bonne conduite » ou des « chartes déontologiques ». Il faut alors distinguer une conception morale de l’autorégulation d’une conception sociologique de l’autorégulation. La conception morale vise l’idée que des opérateurs d’un même secteur ont intériorisé des normes de comportements qui ne sont pas naturels, mais qui leur ont été inculquées par imprégnation, par sens moral, à travers la déontologie. La déontologie met alors en avant les professions, notamment les professions libérales, en ce que celles-ci sont aptes à prendre distance par rapport aux valeurs de marché, essentiellement l’argent, pour leur préférer des valeurs morales, essentiellement la protection du faible, ou bien celle de l’environnement, ou encore le souci des générations futures. Les autorités de concurrence récusent la pertinence de cette autorégulation déontologique, revendiquée notamment par les professions libérales comme celle des avocats. La Commission européenne notamment en les soumettre au droit ordinaire des entreprises sur un marché concurrentiel du droit. Nous vivons aujourd’hui à la fois une certaine désespérance face à la prétention de l’autorégulation déontologique, car les banques prétendaient s’y adonner et les informations apportées par la crise financière conduisent à prendre quelque distance par rapport à ce discours, tandis qu’en même temps on nous appelle à un renouveau de ce sens moral dans les affaires et dans le capitalisme.

Enfin, l’autorégulation peut être de type sociologique lorsqu’un secteur est composé de personnes qui se connaissent toutes, qu’elles travaillent dans les entreprises, dans l’administration ou chez le régulateur. Le cas est d’autant plus répandu que cela correspond à l’organisation de la société en réseau. Il s’agit effectivement d’une autorégulation par effet de club. Le danger de cette autorégulation n’est plus alors dans le risque d’un faux discours moralisateur mais dans celui d’une compromission presque inconsciente du régulateur, ainsi capturé, par habitude ou par amitié. Le système de régulation doit alors là aussi chercher à briser cette autorégulation, dangereuse pour l’impartialité du régulateur.

Le droit communautaire interdit aux États d'apporter aux entreprises des aides, quelques formes qu'elles prennent, car cela fausse l'égalité des chances entre les opérateurs en concurrence sur les marchés, et constitue un obstacle fondamental à la construction d’un marché intérieur européen unifié. Cette prohibition n’existe pas aux États-Unis, puisque le marché existe déjà sur l’ensemble de ce territoire.

Mais si il y a une crise que le marché ne parvient pas par ses seuls forces à surmonter et que l'Union européenne poursuit elle-même des objectifs a-concurrentiels, il faut qu’une régulation exogène intervienne, laquelle peut prendre la forme d’une aide d’État légitime. Il y a alors une sorte de synonymie entre aide d’État et régulation. C’est pourquoi les institutions européennes ont posé que des aides d’État deviennent licites lorsqu’elles interviennent soit dans des secteurs stratégiques, comme dans la production énergétique dans lequel l’État doit conserver son pouvoir sur les actifs, soit d’une façon plus actuelle lorsque l’État intervient en prêtant aux opérateurs financiers proches de la faillite pour lutter contre le risque systémique, l'aide pouvant venir de la Banque centrale européenne elle-même aidant les États dans leur émission de dettes souveraines. En 2010, le commissaire européen à la concurrence a ainsi souligné que les aides publiques sont des outils indispensables aux États pour faire face aux crises, avant que des règlements ne viennent prendre le relais pour jeter les bases de l'Union bancaire européenne.

En juillet 2015, le marché des liaisons par autocar a été libéralisé pour les liaisons de plus de 100 km.

Un système de régulation est mise en place :  pour les liaisons de moins de 100 km, l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) conduira un test économique visant à vérifier si les services d’autocar sont susceptibles de compromettre l’équilibre économique du contrat de service public sur le même tronçon.)

L'esprit d'origine de la Politique Agricole Commune (PAC) était de penser l'agriculture comme un secteur se déployant dans le temps, soumis à des risques naturels et dont les acteurs, à la fois les agriculteurs et la population qui est alimentée, ont des intérêts sur lesquels les États nationaux veillent.

L'esprit de la nouvelle Politique Agricole Commune est différent, voire opposée, ce qui explique la longueur de sa gestation. En effet, la concurrence en devient le principe, en garant d'innovation, de juste prix pour les consommateurs et de compétitivité pour l'industrie agricole européenne face à une concurrence mondiale, ce qui amène à aider les entreprises agricoles, à se soucier de la qualité des produits, éloignant mécaniquement la soustraction des produits au principe de concurrence.

L'accord politique s'est fait en 2013, les textes techniques de base ont été pris fin 2013 pour que le nouveau dispositif soit applicable au premier janvier 2014, notamment un Règlement du 17 décembre 2013 portant organisation commune des marchés agricoles (OCM). Celui-ci rappelle que le secteur agricole n'est  soumis  au droit de la concurrence que si le législateur communautaire n'en dispose pas différemment!footnote-16. Un considérant pose presque le principe inverse : "Il convient de prévoir que les règles de concurrence relatives aux accords, décisions et pratiques visés à l'article 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ainsi qu'aux abus de position dominante, s'appliquent à la production et au commerce des produits agricoles, dans la mesure où leur application ne met pas en péril la réalisation des objectifs de la PAC". Le Règlement précise : "Il convient de prévoir une approche particulière dans le cas des organisations d'exploitants agricoles ou de producteurs ou de leurs associations qui ont notamment pour objet la production ou la commercialisation en commun de produits agricoles ou l'utilisation d'installations communes, à moins qu'une telle action commune n'empêche ou ne cause une distorsion de la concurrence ou ne mette en péril la réalisation des objectifs de l'article 39 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne". 

Le 15 janvier 2015, la Commission européenne ouvre une consultation concernant la "vente conjointe d'huile d'olive, de produits de l'élevage bovin et de certaines grandes cultures", cas visés par le Règlement.

Comment le nouvel équilibre va se faire entre Concurrence et Régulation ?!footnote-20

Il est probable que les lignes directrices à venir seront le lieu d'expression de cet équilibre.

Dès l'instant que la régulation suppose l'indépendance de l'opérateur qui gère l'infrastructure essentielle, les conditions ex ante de cette indépendance doivent être réunies.

L'Europe n'exige pas une autonomie juridique du gestionnaire de l'infrastructure essentielle, sans doute exiger une telle autonomie, ce serait à la fois trop demander au Politique, qui peut vouloir des organisations plus intégrées dès l'instant que s'y mêlent des politiques publiques et qu'y sont employés des fonds publics. Mais cela serait aussi trop peu demander au Politique car peu importe l'autonomie juridique, l'essentiel est l'autonomie réelle, laquelle est sous la garde du Régulateur.

En France, l'Autorité de Régulation est l'Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires.

La loi portant réforme ferroviaire du 4 août 2014 a procédé à l'intégration de la société qui gère le réseau de transport ferroviaire, dont la nouvelle dénomination est SNCF Réseau, dans un Groupe public, dans lequel figure aussi la SNCF, opérateur public de transport de fret et de personne, en compétition avec de nouveaux entrants, dans un secteur nouvellement ouvert à la concurrence.

L'Autorité de la concurrence dans son avis du 4 octobre 2013 avait exprimé ses réticences à l'égard du projet de loi, devant l'emprise qu'une telle organisation sociétaire offre à l'opérateur public, au détriment de de ses concurrents et de l'ouverture du secteur ferroviaire à la concurrence.

Le ton critique s'accroît avec l'Avis du 6 janvier 2015 relatif à des projets de décrets pris pour l'application de la loi portant réforme ferroviaire.

L'Autorité de la concurrence constitue son avis comme une véritable dissertation sur ce que doit être la régulation du secteur ferroviaire à travers la "gouvernance" du gestionnaire de réseau. En effet, la première partie de l'avis porte sur "la gestion indépendante des infrastructures ferroviaires" tandis que la deuxième porte sur l'intégration de SNCF Réseau dans le groupe public. La troisième partie de l'Avis en tire les conclusions pour mesurer si l'on peut considérer que le régulateur, c'est-à-dire l'ARAF, aura les moyens de garantir cette indépendance par la gouvernance.

Cet avis, dans sa construction même, montre la dialectique entre la régulation et la gouvernance (I), ce qui est un constat et insiste sur le rôle du régulateur dans l'effectivité de la gouvernance (II), ce qui est davantage une question.

Titre complet : Avis n°15-A-01 du 6 janvier 2015 relatif à des projets de décrets pris pour l'application de la loi portant réforme ferroviaire.

Lire l'avis.