Secteurs

Thesaurus : Textes

Liens : France

http://www.conseil-constitutionnel.fr/

Le Conseil constitutionnel a été institué par la Constitution de la Ve République, en date du 4 octobre 1958. C'est une juridiction dotée de compétences variées, notamment du contrôle de conformité de la loi à la Constitution.

Elle opère un contrôle a priori des lois françaises et un contrôle a posteriori des lois.

Le Conseil constitutionnel français rend régulièrement des décisions importantes en matière de régulation.

Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance

La régulation suppose que l'on passe d'une conception politique des actes (c'est-à-dire décision collective exprimée par l’État) ou civiliste (c'est-à-dire volonté exprimée par un individu ou plusieurs dans un contrat) à une vision économique des organisations marchandes dont l'action est l'expression du marché. Si l'on se fie à l'ajustement de l'offre et de la demande, c'est-à-dire à la rencontre des désirs et des intérêts, il y aura « autorégulation », ce à quoi correspond la « loi du marché », renvoyant au droit de la concurrence. L'acte des opérateurs n'est que le reflet de cette loi, en action.

La Régulation est alors plus complexe car elle vise autre chose que cette rationalité mécanique, soit en raison d’une défaillance du marché (par exemple en cas de monopole naturel) soit parce qu’on veut obtenir plus que ce que le marché peut donner (par ex. l’accès de tous à des biens communs, comme la santé, même pour des demandeurs insolvables). Dans ce cas, sont élaborées des règlementations, interventions ex ante désignées en anglais par le terme regulation. La règlementation est adéquate si elle incite des agents économiques à adopter des comportements qui concrétisent le but recherché par l’auteur de la règlementation.

Cette utilisation stratégique du droit nécessite alors le détour nécessaire par l'analyse économique du droit, c'est à dire l'analyse du droit dans ses effets économiques.

Cette discipline créée aux États-Unis par Ronald Coase (Prix Nobel d’économie en 1991) peut être simplement descriptive et révéler quels effets économiques a produit le droit. Cette conception, qui est celle de Richard Posner, fait de l’analyse économique du droit un outil d'expertise pour le décideur politique, qui peut en tenir compte pour éventuellement modifier la règlementation. Une conception plus radicale de l'analyse économique du droit, dite "normative", consiste à soutenir que les conclusions de l'analyse obligeraient le décideur à suivre celle-ci.

L'enjeu est décisif car dans le premier cas le droit et les juristes - notamment le Législateur et le juge - ont encore une existence autonome, dans le second cas ils n'existent plus, ne sont plus que la forme contraignante et explicite de la "loi du marché" dont la nature est a-juridique.

Même sous sa simple forme descriptive, l'analyse économique du droit est généralement rejetée en France en ce qu'elle méconnaitrait le rôle du droit en ce qu'il porte des valeurs morales. C’est en réalité méconnaître sa fonction simplement descriptive, instructive et utile, et le fait qu'elle ouvre au contraire l'amplitude du choix rationnel offert aux décideurs politiques. Plus encore, la régulation n'est pas seulement une discipline technique, elle est aussi une question politique et philosophique. L’analyse économique descriptive lui est plus adéquate que l’analyse économique normative du droit, laquelle prétend vassaliser, voire détruire les autres disciplines, qui sont substantiellement méconnues.

Liens : United States of America

441 G Street Northwest Washington, DC 20548 UNITED STATES Phone : (202) 512-6000

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Manent, Pierre, Histoire intellectuelle du libéralisme, Calmann-Lévy, 1987 ; rééd. coll. "Pluriel", Fayard, 2012.

Lire la 4ième de couverture.

Lire le sommaire.

Lire l'avant-propos.

Événements : JR

Organisé par le Journal of Regulation (JoR)  avec l’École d’Affaires Publiques et le Département d’Économie de Sciences Po (Paris) sous la direction scientifique de Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit économique à Sciences Po, directeur du Journal of Regulation (JoR)

Les sessions se dérouleront au Conseil économique, social et environnemental (CESE)!footnote-77.
Chaque session, présentée et modérée par un professeur, comprend de 2 à 4 intervenants et fait place à un débat avec l'assistance.

Elle se déroule entre 17h et 19h.

Consulter la liste des intervenants.

Lire les conditions d'inscription, et les conditions d'accès à chaque session, impératives pour des raisons de sécurité.

Les conférences ont lieu pendant 7 semaines d'affilée, du 5 octobre au 30 novembre 2016.

Le nombre de places disponibles pour l'auditoire est limité.

Lire la problématique commune à toutes les sessions du cycle de conférences.

Parallèlement, les contributions à un ouvrage sont élaborées, s’appuyant sur les contributions à ces manifestations publiques et les complétant. L’ouvrage sera publié dans la Série Régulations aux Éditions Dalloz

C'est dans cette Série qu'a été publié en 2016 l’ouvrage Internet, espace d’interrégulation. Actuellement en rupture de stock, cet ouvrage sera de nouveau disponible en octobre 2016.

Commandez dès à présent l'ouvrage Régulation, Supervision, Compliance

Accéder ci-dessous à la description détaillée de chacune des sessions.

Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance

La notion d'agence, parfois confondue avec celle de régulateur, désigne un mode de déconcentration de l’État. S’éloignant d’une organisation jacobine, celui-ci a dévolu des responsabilités régaliennes à des organismes, souvent éloignés géographiquement de la capitale politique. Ces agences illustrent une décentralisation technique car elles sont en charge de tâches opérationnelles et d’expertises particulières, par exemple en matière d’emploi, d’environnement ou de santé. Ce modèle, très courant dans les pays scandinaves, est souvent associé à des organisations fédérales, comme aux États-Unis. Il est éloigné du modèle français qui demeure construit sur un État centralisé. La France n'a développé que quelques agences (par ex. France Trésor, ou encore les Agences Régionales de Santé.

 

Dans une toute autre perspective et il s'agit alors d'une homonymie, la théorie financière américaine a développé la notion d’agence (agency) pour désigner la relation entre le mandataire social (agent) et l'actionnaire (principal), celui-ci donnant pouvoir au premier d’agir en son nom pour servir son intérêt. L’asymétrie d’information et le conflit d’intérêts marquent cette relation, ce qui a conduit cette théorie à développer de multiples garde-feux, relayés par le droit de la régulation financière.

Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance

L’Autorité de régulation des Communication Électroniques et des Postes (ARCEP) est une autorité administrative indépendante (AAI). Elle a succédé en 2005 à l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), laquelle fut créée en 1996. L’ART fût la première autorité de régulation du genre, inaugurant sous l’impulsion du droit de l’Union européenne la vague de libéralisation des secteurs naguère monopolistiques. L’ARCEP a une compétence plus vaste de celle de l’ART, régulant également les activités postales et a pour office de favoriser l’exercice d’une « concurrence effective et loyale au bénéfice des utilisateurs », ce qui la rapproche singulièrement de l’office général de l’Autorité de Concurrence. Ce régulateur doit encore tenir compte de l’ « intérêt des territoires » et de l’accès des utilisateurs aux services et aux équipements.

L’ARCEP a compétence pour réguler ce qui transporte les informations (contenant) tandis que le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a compétence pour réguler les informations transportées (contenu). Cette distinction contenant/contenu fonde donc la dualité des régulateurs. Mais en premier lieu elle est fragile et peu utilisée à l’étranger, d’autres pays préférant avoir un seul régulateur pour le contenant et pour le contenu, dans la mesure où les informations peuvent passer par divers contenants (par ex. télévision ou le téléphone). En second lieu Internet rend difficile le maniement de cette distinction. C’est pourquoi on évoque parfois l’hypothèse de fusion des deux autorités de régulation.

L’ARCEP surveille les marchés de gros, dans lesquels les opérateurs doivent se comporter d’une façon transparente, non discriminatoire et publier une offre de référence. Il les prix et oblige à une orientation du tarif vers le coût, favorisant en aval c'est-à-dire (marché du détail) le dynamisme concurrentiel. Sur celui-ci, le régulateur veille à l’accès au réseau de transport et au réseau de distribution jusqu’au consommateur final (problématique de la boucle locale. L’ARCEP a le pouvoir d’attribuer les fréquences aux opérateurs, lesquelles sont des ressources rares et dont l’attribution peut être retirée à l’opérateur en cas de manquement. Mais au-delà de ces dimensions très techniques, le régulateur exerce une fonction politique parce qu’il projette dans le futur une certaine conception qu’il a du secteur. Ainsi il peut estimer ou non que la fibre optique doit être ou non favorisée et contraindre les opérateurs en ce sens. De la même façon, il peut adhérer à la théorie de la « neutralité du net » au nom de laquelle il va imposer aux propriétaires d’un réseau de l’ouvrir à des utilisateurs, même au prix d’investissements pour les accueillir, le régulateur fixant alors l’indemnisation d’un tel droit d’accès. L’adhésion à cette théorie, très discutée, n’est pas de nature technique mais politique.

L’ARCEP dispose du pouvoir précité de retirer des fréquences aux opérateurs ne remplissant pas leurs obligations et peut prendre des mesures conservatoires. Celles-ci peuvent être attaquées devant la Cour d’appel de Paris. L’autorité exerce un pouvoir de règlement des différends et d’un pouvoir de sanction. L’ARCEP publie un rapport annuel, façon pour l’Autorité de rendre des comptes, ce mode de responsabilité étant mis en balance avec son indépendance.

Comme en 1996 pour les télécommunications, à partir de 2005 le régulateur a ouvert à la concurrence les activités postales, tout en veillant à la poursuite du service public postal. La Loi du 9 février 2010, tout en transformant la Poste en société anonyme a veillé à maintenir ses obligations de service public et les a même étendues en lui confiant des obligations d’aménagement du territoire, montrant l’interrégulation avec la régulation environnementale. Par ce contrôle, le régulateur exerce un pouvoir plus politique que technique.

 

Parutions : I. Articles Isolés

Lire la version française, qui a servi de base à l'article publié "Le Droit de la Compliance".

 

‘Compliance’ issues have been increasingly discussed in recent years. Articles, handbooks, soft law, decisions or definition have been written. But nothing really converges in order to define it, even to find a term. In French, the term conformité ("‘conformity")  is used in parallel, or even instead of the usual concept of compliance. There are as many definitions of what compliance is as there are authors writing on the matter. And yet it is used in manifold ways, from Competition law to International Finance law, from the hardest law (enforced with the help of the most stringent sanctions) to business ethics, according to which behaving should be enough to be compliant. At a time when compliance invades law, it should be first noted that we are too shortsighted to grasp the mechanism (I), whereas it is necessary to build a comprehensive Compliance law (II).

Glossaire du Droit de la Régulation et de la Compliance

La subsidiarité au sens courant est l'idée que le plus proche de l'action à mener doit y procéder plutôt que celui qui en est éloigné, car celui-ci est d'une part moins légitime à le faire et d'autre part moins efficace pour le arriver. La subsidiarité est donc un mécanisme à la fois d'efficacité et de légitimité. Elle constitue en cela un principe à la fois politique et de management : elle est un principe de gouvernance.

On la retrouve aussi sous la forme de principe juridique dans le Droit de l'Union européenne, avec un impact fort en Droit de la Régulation.

En effet, le principe de subsidiarité est un pilier de l'Union européenne. L'article 5 du Traité pose que le pouvoir qui permet aux autorités publiques d'agir juridiquement par l'édiction de normes et par la contrainte est et demeure aux États-membres. Mais - et c'est le sens même du Traité qui fonda la Communauté puis l'Union européenne - des compétences et des objectifs ont été conférés à l'Union européenne. Dans une première formulation, il a été posé que dans les "limites" de ces "compétences" et de ces "objectifs", l'Union européennes (en tant que personne juridique dotée de pouvoirs) et ses institutions - notamment la Commission - peut agir.

Le premier sens du principe de subsidiarité est donc celui que l'on pourrait dire d'une "souveraineté retenue" par les États-membres : tout ce qui n'est pas dévolu à l'Union européenne est conservé par les États-membres. Mais l'on mesure qu'autant il est assez aisé de cerner les "limites des compétences", autant le trait est moins sûr concernant les "objectifs". En effet, les "objectifs" conférées à l'Union sont si larges que, suivant l'interprétation données par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) il peut ne rester plus grand chose du principe de subsidiarité. C'est pourquoi le texte fût complété, un principe indiquant davantage une méthode.

En effet, le Traité pose tout d'abord qu'en certaines matières l'Union européenne a une "compétence exclusive". Elle est aussi exceptionnelle, puisque dévolue par les États-membres. Il s'agit principalement de la compétence douanière face à l'extérieure de l'Union, à la compétence monétaire face à l'extérieure de la zone euro, du droit de la concurrence et de la politique commerciale commune. Dès ce cas les institutions européennes exercent leurs pouvoirs normatifs pleins. Lorsqu'il n'y a pas eu ce transfert, l'Union européenne n'est plus légitime prima facie, c'est-à-dire que ses institutions ne peuvent agir puisque les États-membres demeurent les auteurs légitimes des normes. Mais s'il s'avère que l'Union européenne est la mieux placée pour atteindre efficacement les objectifs recherchés, même s'il n'y a pas de transfert de compétence exclusive à l'Union, alors si l'institution européenne peut apporter cette preuve comme quoi elle est "mieux placée" pour agir efficacement elle pourra agir.

Complété, l'article 5 du Traité dispose désormais : En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union.

La fin de l'article 5 est avant tout méthodologique  : la méthode de la comparaison d'efficacité entre l'action d’État-membre - par exemple une loi - et l'action d'une institution de l'Union - par exemple un projet de  Réglemente élaboré par la Commission européenne. Lorsque les deux prétendent être le plus efficace pour atteindre l'objectif communautaire - par exemple - la sécurité énergétique, c'est alors la question de la charge de preuve qui se pose.

C'est là où le principe de subsidiarité prend toute sa puissance, qui est avant tout probatoire : c'est en effet à l'Union européenne, dans l'exemple précité la Commission européenne - de démontrer que c'est d'une façon prouvée son projet d'instrument (ici un règlement de sécurité énergétique) qui sera plus efficace pour servir l'objectif, que l’État-membre ne pourrait atteindre seul. Une très lourde charge de preuve à la charge de l'Union et de nombreux objet de preuve : l'incapacité de l’État-membre à atteindre cet objectif et la capacité de l'Union à l'atteindre. Si l'Union apporte cette preuve, alors, même s'il n'y a pas eu transfert de compétence exclusive à son profit, elle pourra agir et déposer le principe comme quoi en Europe le pouvoir normatif demeure dans les États-membres.

Le principe juridique de subsidiarité est essentiel en Droit de la Régulation. En effet, en raison de son lien avec le Politique, les régulations sectorielles ne sont généralement pas transférées à titre exclusif au niveau de l'Union européenne. C'est pourquoi il n'existe pas à proprement parler de "régulateurs européens", mais plutôt des agences qui centralisent l'information et son accès. Cependant et pour prendre l'exemple le plus topique la nécessité engendrée par la situation financière et bancaire en Europe a justifié que les mécanismes de régulation,de supervision et d'institution soient portés au niveau communautaire par l'Union Bancaire, à partir de 2010. Mais l'on ne retrouve pas les mêmes transferts par exemple en matière énergétique, ferroviaire ou de télécommunication, qui contrarieraient sans doute le principe juridique de subsidiarité. 

 

Liens : Europe

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : Tuot, Th., La planète des sages, in Notre État, Robert Laffont, Paris, 2000, pp. 688-712.

Thesaurus : Doctrine

Référence complète : BRAUDEL, Fernand, La Dynamique du capitalisme, Arthaud, 1985, rééd. Flammarion 1989, Paris, 107 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

19 janvier 2017

Thesaurus

2 janvier 2017

Sur le vif

16 novembre 2016

Événements : JR

Cette session du Cycle de conférence Régulation, Supervision, Compliance se déroule de 17h à 19h à Sciences Po (13, rue de l'Université 75007 Paris), Amphi Claude Erignac.

Il est impératif d'arriver en avance pour le contrôle des pièces d'identité et des sacs.

 

Lire d'une façon plus générale les conditions d'inscription, et les conditions d'accès, impératives pour des raisons de sécurité.

____

 

Lire la problématique commune à toutes les sessions du cycle de conférences.

 

Présentation de cette session, présentation rédigée par l'équipe du Journal of Regulation  (cette présentation n'engage pas les intervenants et ne préjuge pas de leurs propos ; elle n'exprime en rien leurs opinions) : la compliance a pu apparaître comme l'expression ramassée d'une idée très générale, à savoir l'obligation de se conformer aux règles en vigueur, ce qui est la définition classique du Droit. Mais il s'avère que la compliance renvoie aujourd'hui à des procédés précis et frappants par lesquels des opérateurs agissants dans des opérations transnationales doivent donner à voir qu'ils agissent effectivement pour que des réglementations spécifiques sont respectés par tous, en matière d'embargos ou d'interdiction de corruption, ou de financement d'activités criminelles ou terroristes. La compliance se resserre alors dans son objet et sur ceux qui y sont assujettis. Dans le même temps, elle s'étend, et de deux façons. En premier lieu,  la territorialité est une condition qui semble disparaître, l'obligation de compliance forgée dans un pays semble pouvoir s'appliquer à des opérateurs du monde entier, ce qui excède les limites du Droit, construit sur la notion de frontières. En second lieu, la distinction entre l'ordre donnée par la puissance publique (ne pas corrompre), voire par la morale (ne pas faciliter le mal) et le comportement privé (répondre en ex post de la méconnaissance de cet ordre) semble disparaître : dans la compliance, c'est l'assujetti qui prend en charge l'effectivité de la règle dont la finalité lui est pourtant extérieur. Ainsi, nul mécanisme juridique ne semble avoir atteint l'efficacité de la compliance qui, au sein du Droit, semble se retourner contre celui-ci telle le scorpion en détruisant ce qui était son socle, au nom de la pure et simple efficacité. Si la compliance n'est plus que l'effectivité des fins poursuivis par les systèmes vertueux, notamment bancaires et financiers, il faudrait alors la qualifier de "bras armé". Est-ce la bonne qualification ?

 

Cette session sera modérée par Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit à Science Po, directeur du Journal of Regulation (JoR)

 

Y interviendront :

 

  • Benoît de Juvigny, secrétaire général de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF)

 

  • Gilles Briatta, secrétaire général et responsable de la compliance Groupe de Société Générale

 

 

3 novembre 2016

Sur le vif

La situation d'I-Télé est juridiquement préoccupante.

Nous en avions fait l'analyse juridique au regard de la notion de conflit d'intérêts et de la compétence du CSA, le 24 octobre 2016.

Or le 3 novembre 2016, le CSA publie un "communiqué de presse".

Ce "communiqué" est daté du "20 octobre" mais n'est public que 15 jours après.

En voilà le contenu :

"Communiqué du jeudi 20 octobre 2016

À sa demande, le Conseil supérieur de l’audiovisuel a reçu les responsables du Groupe Canal+.

Il a manifesté sa vive préoccupation quant à la pérennité de la chaîne I-Télé, pour le développement de l’information en continu.

Le CSA a insisté sur la disproportion entre les enjeux liés à l’avenir de cette chaîne qui suppose un engagement au service d’un projet collectif clair et ceux propres à la situation individuelle d’une personnalité des médias.".

 

Voilà une manifestation de la puissance du droit que l'on dit "souple".

Un cas d'école qu'il convient d'analyser. Car à travers ce cas, l'on perçoit une façon de faire qui tentent tous les régulateurs, à savoir raconter une histoire selon son point de vue et au moment où le juge opportun (I), ce qui produit un grand effet, en passant sous les radars du droit que l'on dit "dur" (II). Mais l'efficacité de ce que l'on pourrait désigner comme un "Droit de fait" a des limites, dont le juge est le gardien.

Lire ci-dessous l'analyse développée :

24 octobre 2016

Sur le vif

Le Droit de la Régulation avait posé la prohibition du cumul de la fonction d'opérateur et de la fonction de régulateur comme étant "constitutive". Certains y ont même vu comme une règle "constitutionnelle" du Droit de la Régulation.

 

Puis l'on a estimé qu'il ne s'agit que d'un cas particulier d'un principe plus général et plus fondamental encore : la prohibition des conflits d'intérêts, impliquant d’une façon très générale que celui auquel a été confié une puissance afin qu’il l’exerce pour un intérêt autre que le sien ne soit pas en charge d’une façon cumulé d’un second intérêt divergent.

 

C'est ainsi que le Droit de la Régulation a rencontré la "gouvernance", le droit public de la séparation des pouvoirs convergeant vers le droit privé structurant les organisations privées, comme les sociétés!footnote-666 .

 

Dans la mesure où la prévention des conflits d’intérêts est destinée non pas tant à prévenir les abus, ce qui n’aurait impliqué que des obligations comportementales portant sur les personnes, mais à engendrer de la confiance de la part des tiers qui observent le fonctionnement ordinaires des systèmes dans lesquelles agissent des individus ordinaires, le Droit de la Régulation a impliqué que l’Autorité de Régulation contrôle que l’entité distingue structurellement les pouvoirs et les intérêts servis.

 

Et voilà que l’actualité, à travers le cas I-Télé, lui-même activé par ce qu’il est convenu d’appeler « l’affaire Morandini » vient mettre en lumière l’ensemble des règles. Le cas est particulièrement problématique.

Et chacun en appelle au Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA)

 

Lire ci-dessous l’analyse juridique au regard du Droit de la Régulation.

 

3 septembre 2016

Sur le vif

Le Comité de Bâle sur la supervision bancaire publie régulièrement un rapport sur l'état d'adoption du système prudentiel des normes Bâle III.

C'est le 7ième rapport du genre que le Comité publie en août 2016, afin qu'il soit pris en considération pour la prochaine réunion du G20.  : Implementation of Basel standards. A report to G20 Leaders on implementation of the Basel III regulatory reforms

Dans ce rapport, le Comité mesure la façon dont les systèmes nationaux incorporent petit à petit tout le système prudentiel informellement élaboré en commun.

En effet, toute la puissance de ce que l'on appelle parfois le "système bâlois" tient dans sa concentration, mais se heurte à un moment au "droit dur" : il faut transposer, en des termes identiques et dans un calendrier cohérent.

Le Comité signale que les pays continuent de peiner à transposer, et à transposer dans les délais fixés, les différentes normes. Ils se justifient en disant que cela tient au fait que leurs banques n'arrivent pas à ajuster techniquement leurs systèmes d'information pour satisfaire ses nouvelles exigences. 

Le comité souligne que ce retard dans certains pays alors que d'autres se sont déjà astreints à des normes prudentielles obligatoires créent une rupture de concurrence entre les premiers et les seconds, rupture d'autant plus préoccupante que les systèmes nationaux accueillent des banques internationales : "Delayed implementation may have implications for the level playing field, and puts unnecessary pressure on jurisdictions that have implemented the standards based on the agreed timelines. A concurrent implementation of global standards is all the more important, as many jurisdictions serve as hosts to internationally active banks.".

Pour améliorer la mise en place effective du système, le Comité a proposé une méthode de calcul des risques moins complexe : "These proposals would constrain banks’ use of internal models and would reduce the complexity of the regulatory framework.".

____

De ce rapport sur la question très particulière de Bâle III, l'on peut tirer quelques observations générales :

  • à un moment la Soft Law doit se concrétiser dans des pratiques mesurées, sinon elle n'est rien et ici l'épreuve de "l'implémentation" est mesurée ;
  • c'est dans l'application que les poids et les contours des règles communes se font sentir ;
  • la concurrence normative est une réalité, ici rappelée;
  • que vaut l'argument de la difficulté, voire l'impossibilité, de mise en place technique d'un ordre reçu ?

Cette dernière question est aujourd'hui essentielle. Celui qui a émis l'ordre peut considérer que la non-exécution pour motif technique est une justification irrecevable!footnote-68. Ici, peut-être parce qu'il ne s'agit pas vraiment d'un "ordre", puisque nous sommes en Soft Law, parce qu'il y a une bonne communication entre le superviseur et l'agent d'exécution qui est en même temps et l'assujetti, celui qui a conçu le système propose de le revoir dans un sens : moins de complexité.

Cass. R. Sunstein a titré son dernier ouvrage : Simpler. Le Conseil d’État consacre des travaux à la qualité du droit et à sa simplicité, deux qualités qui vont sans doute ensemble. Le Comité de Bâle va dans le même sens....

 

1 août 2016

Sur le vif

Cass. R. Sunstein est à la fois un grand professeur de Law & Economics à Chicago, puis à Harvard, l’auteur d’ouvrages universitaires de référence en matière de Régulation, mais encore celui qui inspira les politiques de régulation d’Obama. Dans son ouvrage Simpler, paru en 2013, il exprime sa pensée : pour que la puissance publique fasse mieux, il faut qu’elle fasse plus simple.

Dans cet ouvrage non traduit, il explore les possibilités offertes par l’économie comportementale dans le processus de prise de décision publique. Il s’appuie pour cela sur son expérience en tant qu’administrateur, de 2009 à 2012, de l’Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA, que l’on peut traduire par « Bureau de l’Information et de la Régulation »). C’est pourquoi toute personne qui s’intéresse à la Régulation trouvera intérêt à le lire, en se demandant lui aussi si la « simplicité » peut constituer en elle-même une méthode de gouvernement. C’est ce que pense l’auteur.

Placé sous la tutelle de l’Office of Management and Budget au sein de l’Executive Office, l’OIRA a notamment pour mission d’examiner les projets de réglementations préparés par les cabinets des différentes administrations et agences fédérales. En cette qualité, il est en quelque sorte garant de la qualité du droit aux États-Unis : contrairement aux fonctions consultatives dévolues en France au Conseil d’État, ses avis sont toujours contraignants et un projet de réglementation ne peut ainsi être transmis (ni, a fortiori, entrer en vigueur) sans son accord exprès. L’OIRA a également pour mission de centraliser l’ensemble des informations dont disposent les administrations et agences fédérales afin d’en faciliter l’accès et la circulation entre les différents organes de prise de décision publique chargées de l’élaboration et de la production de normes contraignantes.

Simpler est consacré à l’étude détaillée des principales décisions prises par l’OIRA en matière de Régulation durant le premier mandat Obama (2009-2012) sous l’influence de la pensée de Cass Sunstein. Celui-ci a en effet consacré, avant d’occuper des fonctions politiques, une partie de ses travaux universitaires à la question des interactions entre économie comportementale, droit et politiques publiques. Selon lui, la mise en œuvre de politiques publiques de moindre échelle, moins coûteuses, qui prennent acte de l’état de la recherche en économie comportementale (utilisée alors comme outil d’aide à la décision), peut être source d’importants bénéfices en termes de qualité de la norme et d’efficacité de celle-ci (p. 41 : « a general lesson is that small, inexpensive policy initiatives, informed by behavioral economics, can have big benefits »).

Il soutient en ce sens que (p.11) « without a massive reduction in its current functions, government can be far more effective, far less confusing, far less counterproductive, and far more helpful if it opts, wherever it can, for greater simplicity » ( « sans pour autant diminuer l’étendue de ses compétences actuelles, l’Etat peut être bien plus efficace, bien moins déroutant, bien moins contreproductif et apporter beaucoup plus d’aide pour peu qu’il opte, dès lors que cela est possible, pour plus de simplicité [dans ses choix d’action publique] »).

Cette notion de simplicité, d’où l’ouvrage tire ton titre, a pour vocation de traduire l’ensemble des efforts entrepris par les pouvoirs publics, sous le contrôle de l’OIRA, pour édicter des réglementations plus claires et plus accessibles, qui offrent à leurs sujets (les citoyens ; les entreprises ; mais également les administrations elles-mêmes) une plus grande liberté dans les choix qu’ils peuvent effectuer.

Tout au long de son ouvrage et à l’aide d’exemples concrets tirés de sa propre expérience, Cass Sunstein présente sa vision d’une relation vertueuse entre une meilleure information des agents (à l’origine de la norme ou sujets à la norme), une plus grande simplicité dans la prise de décision publique et une meilleure qualité de la réglementation en vigueur dans un État. Il convient tout d’abord d’en résumer les principales idées de l’ouvrage (I.), avant de formuler quelques commentaires (II.). 

(Lire ci-dessous)

23 juillet 2016

Sur le vif

Le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) a pris un communiqué le 20 juillet 2016, par lequel il s'adresse directement à son homologue turc.

Lire le communiqué du CSA du 20 juillet 2016.

Le communiqué est bref. En voilà le texte : "Le Conseil supérieur de l'audiovisuel exprime sa vive inquiétude à la suite de la décision du Conseil suprême de la radio et de la télévision (RTÜK), le régulateur des médias en Turquie, de retirer leurs droits d'émission à de nombreuses radios et télévisions.

Le Conseil appelle son partenaire de longue date au sein de la Plateforme européenne des instances de régulation (EPRA) et du Réseau des institutions de régulation méditerranéennes (RIRM) à ne pas mettre en cause la liberté de communication et le pluralisme des médias, garanties fondamentales d'une société démocratique.".

Le titre que porte le communiqué est le suivant : "Le CSA s'inquiète du retrait par le régulateur turc des droits d'émission de radios et de télévision".

____

 

N'est-ce pas étonnant ?

Que les membres de l'Autorité de régulation s'inquiète comme beaucoup de personnes en raison des événements se déroulant dans cette fin de juillet 2016 en Turquie, on le comprend. Que les faits qu'on rapporte fassent craindre pour les libertés publiques et la démocratie, c'est une opinion que l'on peut partager.

Est-ce à une Autorité de Régulation d'exprimer son "inquiétude" ?

N'est-ce pas plutôt au Gouvernement qui, dans le cadre des relations dites "diplomatiques" d'exprimer par le vocabulaire d'usage, où le texte d'inquiétude est utilisé dans de pareils circonstances, de s'exprimer ?

L'on mesure ici en premier lieu  tout l’ambiguïté du statut du Régulateur de l'audiovisuel. En effet, dans le même temps qu'il insiste sur le fait qu'il agit comme régulateur économique d'un secteur dont il a la garde du développement et de l'innovation, ce qui justifie notamment qu'il considère les conceptions économiques des candidats à la présidence des chaînes de télévisions publiques - régulation économique que l'on conteste précisément le Parlement -, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel a été établi pour préserver les libertés publiques.

Pour ceux qui adhèrent encore à la distinction naguère faite entre régulation des libertés publiques et régulation économique, le CSA est toujours cité - avec la CNIL - comme le prototype de la première régulation!footnote-43.

Mais ici, la manifestation de "vive 'inquiétude" accompagnée de la demande "de ne pas remettre en cause les libertés", ce qui est la version amiable d'une injonction ..., s'adresse à une autorité étrangère, sur laquelle le Régulateur n'a aucune autorité.

Que le Régulateur produise de la Soft Law sur les opérateurs sur lesquels il a compétence pour leur faire subir du Droit, on le conçoit : qui peut le plus peut le moins. Mais ici ? Ne faut-il pas appliquer l'adage Nemo plus juris ?

D'où le Régulateur tient-il le pouvoir d'émettre des "communiqués" où il formule des desiderata à l'égard d'un organisme étranger dont le comportement ne lui convient pas ? N'est-ce pas l'office du Quai d'Orsay ?

N'est-ce pas en deuxième lieu un office proprement politique, alors même que le Régulateur ne peut être légitime que dans un office technique et fragilise sa position lorsqu'il adopte une conception politique de sa fonction, plus encore s'il s'agit d'une perspective de "politique internationale", comme cela semble ici le cas.

Mais en troisième lieu le Régulateur répond par exemple à la critique.

En effet, il pose tout d'abord que c'est en raison des liens anciens qui existent entre les deux régulateurs, français et turcs qu'il s'autorise à exprimer son "sentiment" : entre amis l'on peut être francs, formuler quelques reproches et exprimer un espoir d'amendement. Finalement l'amitié dans le numérique et en politique permettrait bien des choses.

Plus encore, le CSA prend soin de rappeler la solidarité!footnote-44 qui existe entre les deux régulateurs. Cela serait parce qu'ils sont "partenaire de longue date au sein de la Plateforme européenne des instances de régulation (EPRA) et du Réseau des institutions de régulation méditerranéennes (RIRM)" que le régulateur français serait habilité à dire au régulateur turc son fait, c'est-à-dire qu'il compromet la démocratie et que cela doit cesser !

En raison du nombre de réseaux qui relient tous les régulateurs, si cela devait suffire pour permettre aux régulateurs de formuler des conseils, plus ou moins impérieux, à destination des uns et des autres, tandis que désormais les ambassadeurs ont des rôles économiques de plus en plus affirmés, la confusion des genres serait achevée.

______

 

 

 

15 juillet 2016

Sur le vif

Au Sénégal, l’Autorité de régulation des télécommunications et des postes (Artp) dispose de pouvoirs de sanction, comme tous les régulateurs.  D'une façon générale, l'essentiel est non seulement d'exercer ce pouvoir de sanction mais de le faire d'une façon à ce que l'autorité du Régulateur en soit renforcée. Dans cette perspective, la décision de sanction Sonatel est importante.

Comme c'est avant tout la connaissance d'une sanction qui fait le poids de celle-ci, le directeur général de l'Artp vient d'émettre un "communiqué de presse", signalé comme particulièrement important et a fait un point de presse à propos d'une sanction, particulièrement lourde prononcée à la suite de ce que le Régulateur considère comme étant la non-exécution d'obligations suite à des mises en demeure (ce que l'opérateur conteste sur le fond).

En effet, le 21 novembre 2014, l'Artp a mis en demeure la Sonatel de respecter les droits des consommateurs. Parmi ceux-ci, par la modification en 2014 du Code des Télécommunications, les opérateurs doivent "prendre les mesures appropriées de dimensionnement de leurs réseaux de nature à garantir à leurs clients un accès ininterrompu à leur service client commercial ou technique en respectant un taux d’efficacité minimal", lequel est fixé par le Régulateur lui-même et dans un tel cadre doit satisfaire le droit du consommateur à être informé, notamment des mécanismes de facturation, les appels à des services-clients devant demeurer gratuits. Estimant que l'opérateur ne s'est pas conformée, le Régulateur a tout à fois diligenté une enquête et des contrôles et notifié des griefs à l'opérateur, puis a émis le 28 janvier 2015 une seconde mise en demeure pour le même motif.

Estimant que le comportement de l'opérateur n'aboutissait toujours pas à une situation conforme aux droits des consommateurs à être informés, le Régulateur a prononcé une sanction par une décision du 14 juillet 2016, Sonatel à l'encontre de la Sonatel pour un montant de 13 milliards 959 millions de FCfa, ce qui équivaut à plus de 20 millions d'euros, soit 15% de son chiffre d'affaires pour 2015. La décision de sanction prévoit que si l'opérateur n'exécute pas celle-ci, l'astreinte sera de 10 millions FCfa, soit 15.000 euros, par jour.

L'opérateur conteste cette sanction car il estime que son comportement ne justifie pas de reproche. Il se prévaut du fait que dès réception de la première mise en demeure, il a procédé à la "mise en conformité progressive" du réseau, qu'il a tenu au courant le Régulateur de ses diligences, etc. Il va donc former un recours. 

La question qui est ici posée est celle de savoir si les obligations qui pèsent sur l'opérateur relèvent de l'obligation de moyens ou de l'obligation de résultat. Si elles relèvent de la catégorie de l'obligation de moyens,alors l'opérateur a raison. Mais les principes d'efficacité et d'effectivité, liés à la nature téléologique du Droit de la Régulation, conduisent plutôt à incliner vers la catégorie de l'obligation de résultat.

Par exemple, en France, la Commission Informatique et Libertés (CNIL), vient d'affirmer, par une décision Numericable du 1ier mars 2016!footnote-41 que l'obligation pour les opérateurs d'avoir des données exactes et complètes est une obligation de résultat et non pas une obligation de moyens.

La décision une affaire à suivre. Le jour du communiqué de presse, l'opérateur affirmait vouloir faire un recours hiérarchique, c'est-à-dire devant le Ministre.

Dès le lendemain, le Directeur général de l'Autorité de Régulation intervenait dans les médias pour souligner qu'en droit, le recours ne peut être que soit contentieux (devant une juridiction), soit gracieux, c'est-à-dire devant ... lui-même.

L'on mesure ici que les rapports entre le Droit de la Régulation et la Politique trouvent toujours de nouvelles illustrations.

 

 

 

 

 

4 juillet 2016

Sur le vif

Sébastien Soriano, président de l'Autorité de Régulation des Communication Electroniques et des Postes (ARCEP), a donné un interview le 30 juin 2016 au magazine L'Usine digitale.

Le Président de l'Autorité de Régulateur s'adresse à la presse, c'est-à-dire à tous, notamment au Politique, aux institutions européennes, et aux autres Régulateurs qui comme lui, voudraient occuper l'espace numérique.

Il décrit : "Nous arrivons aujourd’hui, avec l'irruption du numérique, à un acte 2 de la régulation. Il y a 20 ans, on est passé du modèle PTT où l’Etat produisait le service public, au modèle d’État-régulateur qui a permis l’ouverture à la concurrence. Ce modèle vise à une bonne organisation du marché avec des outils de pilotage efficaces, mais parfois très intrusifs : les licences mobiles, qui sont des contrats assortis de sanctions administratives en cas de non-respect des obligations, ou le dégroupage, qui est une intervention sur la propriété privée… Aujourd’hui il nous faut franchir une étape nouvelle et nous projeter dans la suite, repenser nos outils pour permettre, en complément, une régulation plus focalisée, plus humble et plus agile".

Ce qui aurait été cet "acte 1" serait donc dépassé. Finie la rigidité du service public, oubliée même l'ouverture à la concurrence. Cette conception signait certes le caractère temporaire de la régulation, notamment ace à l'éternelle protection des données par la CNIL ...

Il faut passer à "l'acte 2" que Sébastien Soriano ouvre de cette façon, en posant qu'il va "réguler par la multitude :"Oui. La multitude, ce sont les utilisateurs, les observateurs, la société civile. Cela inclut les consommateurs, mais pas uniquement. Et la question centrale, c’est comment utiliser le pouvoir de l’information pour avoir un maximum d'effet de levier sur le marché et grâce à la multitude. La réponse, c’est la régulation par la data."

L'on voit que, comme tous les autres, le Régulateur des télécommunications, se présente comme une sorte de régulateur "naturel" du numérique et pour cela s'appuie sur la notion-clé constituée par l'information. Il  cherche des alliés tout aussi "naturels" que sont les consommateurs . Ceux-ci entrent dans le champs du Régulateur en tant qu'ils sont apporteurs de l'information indispensable à l'office de Régulation du secteur et de l'espace numérique.

La proposition est alors d'être non plus celui qui protège les premiers contre les secondes, mais celui qui fait le lien entre les deux, l'internaute n'étant plus celui que l'on protège d'un côté tandis que le Régulateur s'occupe de la structure du marché de l'autre : "On passe de la plainte à l’acte citoyen : "Il y a un problème. Je vous en alerte, et vous, régulateur qui avez les moyens de régler ces défaillances de marché, je vous laisse agir".

Ainsi, dans cette présentation, l'ARCEP devient non seulement le Régulateur "naturel" du numérique mais encore celui dont toute l'action a pour socle l'information, laquelle est apportée par l'internaute lequel est protégé et bénéficiaire (que l'on pourrait dire secondaire) de l'action du Régulateur).

______

 

Deux observations :

  • Voilà un raisonnement très "agile" de la part du Régulateur qui fût constitué pour être le "Régulateur du contenant" pour devenir le Régulateur de tout (contenant et contenu), ce qui justifie bien un grand air d'un Acte II

 

  • On trouve ici la marque que les raisonnements de la Régulation bancaire et financier sont le modèle de la Régulation en général : lanceur d'alerte, information, obsolescence du "service public"

 

 

 

 

 

24 juin 2016

Sur le vif

L'Autorité des Marchés Financiers (AMF) s'est dotée d'un Conseil scientifique.  Sa direction en est assurée par Gérard Rameix, président de l'AMF.

Le Conseil scientifique de l'AMF a choisi comme thème de son nouveau colloque annuel scientifique annuel, qui s'est tenu  le 20 juin 2016  L’éducation financière à l’ère du digital.

Construit en partenariat avec la Paris School of Economics, ce colloque a été ouvert par François Villeroy de Galhau, gouverneur de la Banque de France. Il a posé que l’éducation financière « doit permettre à chacun de faire des choix éclairés ». Il a estimé qu'elle constitue à ce titre un « facteur d’efficacité économique et d’équité sociale », ce qui justifie l’implication des pouvoirs publics et notamment de la Banque de France. Celle-ci, avec le concours de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) et de l’AMF, doit alors être « un éducateur bienveillant, mais un régulateur attentif », car il est « impératif de faire avancer ensemble l’éducation financière et la régulation, pour permettre le développement de nouvelles technologies, comprises par tous et au bénéfice de tous ».

Trois tables rondes se sont ensuite succédées. La première portait sur l’évaluation du niveau d’éducation financière des ménages (et son impact sur leurs décisions financières). La deuxième avait pour objet les opportunités ouvertes à cet égard par les nouvelles technologies, servant de base au marché des services financiers proposés par les Fintech, principalement les plateformes de financement participatif agrégateurs de données et prestations de conseil automatisées. La troisième table ronde, composée de régulateurs français (AMF, Institut National de la Consommation –  INC) et européens (Commission Européenne), a tiré les conséquences des deux premières tables rondes en présentant les enjeux soulevés par une éducation financière « digitalisée » pour les autorités de régulation.

En raison de la richesse et de l'importance de ce colloque pour les questions de régulation, il est important de restituer ce qu'il a été dit au sein de la troisième table-ronde, consacrée au rôle des Régulateur en matière d'éducation financière (I), puis d'apprécier les propos développés au regard des travaux menés sur cette question essentielle (II). 

(lire ci-dessous)

22 juin 2016

Sur le vif

La ville de Chicago va prendre fin juin 2016e un arrêté pour soumettre les chauffeurs de VTC aux mêmes contraintes réglementaires que les autres : la même activité entraîne la même régulation sur les professionnels

On soutient parfois que la liberté concurrentielle va détruire le « vieux monde réglementé » , les plateformes étant l’exemple de ce vent frais, l’invention du mot « disruptif » étant ce qui pourrait signifier une « nouveauté » devant laquelle il ne convient que de s’incliner.

Il conviendrait ainsi de sourire, voire de se moquer, de ce qui serait un « combat d’arrière-garde », lorsque le Conseil constitutionnel français par une décision du 22 mai 2014 avait limité l'expansion d'Uber, protégeant ainsi corrélativement le monopole des taxis titulaires d'une licence municipale.

Mais aux États-Unis, des villes adoptent des règlementations. Ainsi au prochain conseil municipal de la ville de Chicago, sera proposé le vote d'un arrêté pour contraindre les chauffeurs de voiture de tourisme avec chauffeur.

On se souvient que le Conseil constitutionnel avait justifié sa décision en se référant à "l'ordre public du stationnement", dont la municipalité est maîtresse. La justification ici donnée est la protection de la personne transportée.

En effet, tous les chauffeurs devront justifier qu'ils se sont soumis à des contrôles de santé, spécialement en matière de drogue et justifié de l'absence de condamnation criminelle.

Cela est justifié, puisque la régulation d'une activité implique un contrôle de ceux qui exercent celle-ci et l'égalité des compétiteurs ne peut justifier que pour une même activité certains y soient soustraits, encore moins au regard de la protection de la personne transportée.

La troisième exigence nouvelle est d'une autre nature : le conducteur de VTC devra justifier qu'il n'est pas en dette à l'égard de la municipalité. Pourquoi pas, puisque les infrastructures de la ville leur permet d'exercer l'activité économique en cause. C'est une autre ratio legis, qui tient plutôt à l'idée d'un échange entre la ville et celui qui y transporte des personnes, le bénéficiaire des infrastructures ne devant pas être par ailleurs débiteur de celui dont il bénéficie ainsi des aménagements publics. 

Cette dernière disposition montre que le "contrat" est de plus en plus non plus entre le transporteur et le transporté - via la plateforme numérique-, mais entre l'espace public bien concret et celui qui y circule et qui doit rétribution pour cela.