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Le risque systémique se définit comme ce qui menace un secteur lorsque le comportement et plus particulièrement la défaillance d’un seul agent économique entraîne des comportements en chaîne (effet domino), qui peut faire s’écrouler tout le secteur.

Les systèmes bancaires et financiers sont par nature et définitivement sujets au risque systémique puisque une faillite d'établissement financier entraine chez les déposants un effet de panique et un retrait des fonds, comportement qui se généralise et fait s’effondrer le marché. L’effet autoréalisateur et inéluctable du processus rend impérieux la prévention de risque systémique, à la fois par le Régulateur financier et par la Banque centrale.

C’est pourquoi c’est l’hypothèse la plus forte où le principe de concurrence, pourtant très vif entre les banques, est mis en balance avec la prévention radicalement nécessaire du risque systémique. Les moyens pour prévenir un risque systémique pour gérer une crise systémique d’un risque réalisé ou pour sortir de la crise sont aujourd’hui un souci premier, laissant loin derrière le souci de concurrence. C’est pourquoi tous les pays cherchent aujourd’hui à reconstruire une régulation bancaire et financière qui n’a pu jouer son rôle puisque la crise financière est advenue en 2008.

L'Union bancaire est construite dans cet esprit. L'Union des marchés de capitaux, moins avancée, également.

Les agences de notation sont des entreprises privées qui évaluent le risque de défaut de paiement des débiteurs. A ce titre, la notation d'un emprunteur influe sur la valeur du titre d'emprunt qu'il a émis et qui circule sur les marchés. C'est pourquoi l'activité des agences de notation est déterminante pour la sécurité des instruments financiers et le bon fonctionnement des marchés financiers, mais également pour tout le système mondial du crédit. Par exemple une notation AAA constitue pour les investisseurs un gage de sécurité . Les agences de notation participent à la confiance faite aux marchés financiers et au système bancaire. Elles constituent donc des opérateurs cruciaux puisque chacun se fie à elles, se dispensant de ce seul fait de rechercher eux-mêmes les informations sur les titres ou sur ceux qui les émettent, la finance ayant fait une large place aux agences de notations internationales.

L'activité de notation est par ailleurs une activité économique, concentrée dans peu d'entreprises au seul nombre de trois (deux américaines et une française). On a souvent souligné qu'elles sont en conflit d’intérêt. Certains expliquent ainsi qu'elles aient, plus particulièrement à propos des subprime et de la titrisation, donné des informations non fiables qui ont empêché les marchés de s’auto-discipliner et ont participé à la propagation mondiale des risques et des défaillances.

L'histoire difficile entre les agences de notation, simples entreprises ou entreprises cruciales ou entreprises en charge d'un service public, justifiant une régulation propre mise en place à la suite de la crise financière, montre à quel point l’information est un bien commun. Cela a justifé l'intervention du régulateur financier au titre de la protection du consommateur. Faut-il aller plus loin ? Certains ont évoqué l'idée de nationaliser l'activité pour la confier à des institutions étatiques ou à tout le moins publiques. Cela n'est plus à l'ordre du jour, les agences de notation notant les débiteurs paradoxaux que sont les États, ce qui leur mettrait en conflit d'intérêts.

Paru en 2011, ce numéro thématique porte sur "La supervision" au regard du risque systémique, tandis que le précédent portait sur "La régulation" au regard de ce même thème.

Il en ressort, pour éviter la prochaine crise, la volonté d'étendre la supervision, notamment aux "non-banques", comme les compagnies d'assurance, et de la renforcer, notamment quant aux moyens de contrôle, de surveillance et de sanction des Autorités de supervision.

Référence complète : Revue d'Économie Financière, Le risque systémique - 2. Repenser la supervision, n° 101, mars 2011, 288 p.

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Lire le sommaire.

Lire l'introduction.

Référence complète  : KOVAR, Jean--Philippe et LASERRE CAPDEVILLE, Jérôme, Droit de la régulation bancaire, préface de Christian Noyer, RB Édition, 2012, 333 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Référence complète : COURET, Alain et al, Droit financier, Précis Dalloz, 2ième éd., Dalloz, 2012, 1270 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Site de l'institution (en anglais).

http://www.finma.ch/f/pages/default.aspx

La FIMA est une Autorité fédérale.

Elle est compétence non seulement en matière financière mais encore en matière d'assurance.

Voilà comment elle présente sa mission sur la page d'accueil de son site :

"La FINMA a pour mission de protéger les créanciers, les investisseurs et les assurés, et de surveiller le bon fonctionnement des marchés financiers. Par une surveillance cohérente ainsi qu'une réglementation prévisible, nous apportons une importante contribution à la stabilité, à la bonne réputation et par conséquent à la compétitivité de la place financière suisse."

L'Autorité des Marchés Financiers (AMF) est le régulateur français des marchés financiers. Il est en charge de veiller au bon fonctionnement de ceux-ci, à leur transparence et à la protection des investisseurs. Il contrôle les marchés règlementés et organisés, et depuis la réforme communautaire des marchés d'instruments financiers, même les marchés de gré à gré, construits sur des seuls contrats peuvent être contrôlés par lui, en raison de leur risque systémique. 

Autorité administrative indépendante (AAI), dotée de la personnalité morale et bénéficiant d'un budget autonome, hors du contrôle budgétaire général de l’État et construit sur une taxe à partir des opérations, ce régulateur financier dispose d'un pouvoir réglementaire résiduel, d'un pouvoir de sanction et d'un pouvoir de composition administrative. Pour respecter le principe d'impartialité de la Convention européenne des droits de l'homme (CEDH) au regard de laquelle le régulateur est assimilé à un tribunal, le pouvoir de sanction est exercé au sein de l'autorité par une Commission de sanction. Celle-ci est autonome du collège de l'Autorité, gouverné par le président.

Pour rendre des comptes, le régulateur remet un rapport annuel au Gouvernement et au Parlement. L’AMF participe à la régulation européenne et internationale et appartient au pôle de compétence de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR).

http://www.fca.org.uk/
FCA Head Office
25 The North Colonnade, London E14 5HS, UK
Switchboard: 020 7066 1000

Lire la Directive.

Référence complète ; DECOCQ, Georges, GÉRARD, Yves et MOREL-MAROGER, Julienne, Droit bancaire, Collection "Master Banque", 2ième éd., RB édition, 2014, 387 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

La notion d'agence, parfois confondue avec celle de régulateur, désigne un mode de déconcentration de l’État. S’éloignant d’une organisation jacobine, celui-ci a dévolu des responsabilités régaliennes à des organismes, souvent éloignés géographiquement de la capitale politique. Ces agences illustrent une décentralisation technique car elles sont en charge de tâches opérationnelles et d’expertises particulières, par exemple en matière d’emploi, d’environnement ou de santé. Ce modèle, très courant dans les pays scandinaves, est souvent associé à des organisations fédérales, comme aux États-Unis. Il est éloigné du modèle français qui demeure construit sur un État centralisé. La France n'a développé que quelques agences (par ex. France Trésor, ou encore les Agences Régionales de Santé.

Dans une toute autre perspective et il s'agit alors d'une homonymie, la théorie financière américaine a développé la notion d’agence (agency) pour désigner la relation entre le mandataire social (agent) et l'actionnaire (principal), celui-ci donnant pouvoir au premier d’agir en son nom pour servir son intérêt. L’asymétrie d’information et le conflit d’intérêts marquent cette relation, ce qui a conduit cette théorie à développer de multiples garde-feux, relayés par le droit de la régulation financière.

Dans ce qu'il présente comme un ensemble de lignes directives conçues par une approche gouvernée par les risques, le GAFI a publié le 21 juin 2019 des recommandations pour lutter contre l'usage des plateformes de crypto-actifs et crypto-monnaies pour blanchir de l'argent et financer le terrorisme. 

Cette lutte contre le blanchiment d'argent est (avec la lutte contre la corruption) souvent présentée comme le coeur du "Droit de la Compliance". Le GAFI y prend une grande part. Même si celui-ci a vocation à cristalliser d'autres ambitions, comme la lutte contre la fraude fiscale ou le changement climatique, voire la promotion de la diversité ou l'éducation et la préservation de la démocratie, les textes de Droit de la Compliance sont matures en ce qui concerne la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme, comme ils le sont en matière de lutte contre la corruption. 

L'actualité vient alors non pas des nouveaux mécanismes juridiques mais plutôt des nouveaux outils technologiques qui permettent la réalisation des comportements contre lesquels ces obligations de compliance ont été insérées dans le système juridique. C'est alors à ces technologies que le Droit doit s'adapter. Il en est ainsi des plateformes de crypto-actifs et de crypto-monnaies. Parce qu'il s'agit de technologies évoluant rapidement, à l'occasion de l'exercice de lignes directrices écrites en 2019 pour éclairer le sens de dispositions adoptées en 2018, le GAFI en profite pour faire évoluer la définition qu'il donne des crypto-actifs et des crypto-monnaies. Afin qu'une définition trop étroite par les textes ne permettent pas aux opérateurs d'échapper à la supervision (phénomène de "trou dans la raquette" - loophole). 

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En effet, en octobe 2018, le GAFI (Groupe d'Action Financière Internationale) dont le sigle anglais est FATC (Financial Action Task Force) a élaboré 15 principes s'appliquant à ces plateformes, pour permettre à cet  organisme intergouvernemental de mener à bien sa mission générale de lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme. Il s'agit dans ces recommandations de juin 2019 de les interpréter.

Dans ce document très important, où il est expressément dit qu'il s'agit de "fixer les obligations" de ceux qui proposent des crypto-actifs" et des crypto-monnaies", la notion d'auto-régulation est rejetée : "Regarding VASP (virtual assets services providers) supervision, the Guidance makes clear that only competent authorities can act as VASP supervisory or monitoring bodies!footnote-119, and not self-regulatory bodies. They should conduct risk-based supervision or monitoring, with adequate powers, including the power to conduct inspections, compel the production of information and impose sanctions. There is a specific focus on the importance of international co-operation between supervisors, given the cross-border nature of VASPs’ activities and provision of services."

Il s'agit au contraire d'élaborer des obligations de contrôle que ces prestataires doivent exercer sur les produits et leurs clients (Due Diligences), ce qui doit être supervisé par des Autorités publiques. 

Pour l'exercice de cette supervision et de "monitoring", les autorités nationales doivent elles-mêmes veiller à travailler ensemble : "As the Virtual Assets Services Providers (VASP) sector evolves, countries should consider examining the relationship between AML/CF (Anti-Money Laundering and Counter Terrorist Financint) measures for covered VA activities and other regulatory and supervisory measures (e.g., consumer protection, prudential safety and soundness, network IT security, tax, etc.), as the measures taken in other fields may affect the ML/TF risks. In this regard, countries should consider undertaking short- and longer-term policy work to develop comprehensive regulatory and supervisory frameworks for covered VA activities and VASPs (as well as other obliged entities operating in the VA space) as widespread adoption of VAs continues".

Après des informations de droit comparé particulièement intéressantes sur l'Italie, les pays scandinaves et les Etats-Unis, le rapport conclut : "International Co-operation is Key", en raison du caractère par nature global de cette activité.

Comme la question n'est pas celle de la régulation de ces plateformes et de ce types de produits mais uniquement des possibiles modes de blanchiments et de financement de terrorisme auxquels ils peuvent donner lieu, le GAFI rappelle que ni les crypto-produits, ni les fournisseurs de produits ne sont visés en tant que tels. Comme le rappelle le titre, commun au document de 2018 adoptant les 15 principes et au présent document d'interprétation, il s'agit de règles "basées sur le risque". Ainsi, c'est selon les situations que ceux-ci - produits et fournisseurs- que ceux-ci peuvent ou non présenter des risques de blanchissement et financement du terrorisme : suivant le type de transaction, le type de client, le type de pays, etc. Par exemple dès l'instant que la transaction est anonyme, ce qui est impossible la connaissance du "bénéficiaire", ou qu'elle est transnationale et instantannée, ce qui rend difficile la supervision en raison de l'hétérogénéité des supervisions nationales peu articulées entre elles.

Dans les rapports que les superviseurs publics doivent avoir avec les fournisseurs de crypto-produits, ils doivent s'ajuster en fonction du niveau de risque présenté par ceux-ci, plus ou moins élevé : "Adjusting the type of AML/CFT supervision or monitoring: supervisors should employ both offsite and onsite access to all relevant risk and compliance information.However, to the extent permitted by their regime, supervisors can determine the correct mix of offsite and onsite supervision or monitoring of Virtual Assets Services Providers (VASPs). Offsite supervision alone may not be appropriate in higher risk situations. However, where supervisory findings in previous examinations (either offsite or onsite) suggest a low risk for ML/TF, resources can be allocated to focus on higher risk VASPs. In that case, lower risk VASPs could be supervised offsite, for example through transaction analysis and questionnaires".

Cet "ajustement" requis n'empêche pas une très large conception de l'emprise de la supervision. Ainsi, pour que rien n'échappe aux recommandations (et notamment aux obligations qui en découlent pour les fournisseurs de ces produits), la définition des crypo-assets et crypo-monnaies est celle-ci : “Virtual asset” as a digital representation of value that can be digitally traded or transferred and can be used for payment or investment purposes. Virtual assets do not include digital representations of fiat currencies, securities, and other financial assets that are already covered elsewhere in the FATF Recommendations."

Et pour cette raison d'efficacité est posé le principe de neutralité technologique : "Whether a natural or legal person engaged in Virtual Assets (VA) activities is a Virtual Asset Services Provider (VASP) depends on how the person uses the VA and for whose benefit. As emphasized above, ...  then they are a VASP, regardless of what technology they use to conduct the covered VA activities. Moreover, they are a VASP, whether they use a decentralized or centralized platform, smart contract, or some other mechanism.".

Les lignes directrices interprétatives formulent ensuite des obligations que ces plateformes ont à l'égard des superviseurs dont ils relèvent (question de la "juridiction", au sens américain du terme c'est-à-dire de la compétence ratione materiae ; ratione loci), obligations qui ne concernent que ce souci spécifique. " The Guidance explains how these obligations should be fulfilled in a VA context and provides clarifications regarding the specific requirements applicable regarding the USD/EUR 1 000 threshold for virtual assets occasional transactions, above which VASPs must conduct customer due diligence (Recommendation 10); and the obligation to obtain, hold, and transmit required originator and beneficiary information, immediately and securely, when conducting VA transfers (Recommendation 16). As the guidance makes clear, relevant authorities should co-ordinate to ensure this can be done in a way that is compatible with national data protection and privacy rules. ".

Ces plateformes ne reçoivent pas une définition uniformes, en raison de la diversité de leurs activités. Car c'est leur activité qui les fait relever de tel ou tel régulateur. Par exemple de la Banque centrale ou du Régulateur financier. ". For example, a number of online platforms that provide a mechanism for trading assets, including VAs offered and sold in ICOs, may meet the definition of an exchange and/or a security-related entity dealing in VAs that are “securities” under various jurisdictions’ national legal frameworks. Other jurisdictions may have a different approach which may include payment tokens. The relevant competent authorities in jurisdictions should therefore strive to apply a functional approach that takes into account the relevant facts and circumstances of the platform, assets, and activity involved, among other factors, in determining whether the entity meets the definition of an “exchange”!footnote-121 or other obliged entity (such as a securities-related entity) under their national legal framework and whether an entity falls within a particular definition. In reaching a determination, countries and competent authorities should consider the activities and functions that the entity in question performs, regardless of the technology associated with the activity or used by the entity".

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A la lecture de ce très important document, l'on peut faire 6 observations :

1. Les documents d'interprétation des règles sont souvent plus importants que les documents d'émission des règles. Ainsi, et en premier lieu, ce sont des obligations majeures qui sont énoncés, non seulement pour les plateformes mais encore pour les Droits nationaux, et bien au-delà de la question du blanchiment d'argent. Ainsi, il est posé : "Countries should designate one or more authorities that have responsibility for licensing and/or registering VASPs. ...  at a minimum, VASPs should be required to be licensed or registered in the jurisdiction(s) where they are created. ". C'est une prescription à portée générale, impliquant la Régulation générale de ces plateforme, qui enregistrées d'une façon générale, seront donc probablement supervisées d'une façon générale.

En second lieu, c'est une série de mesures cohercitives dont il est demandé l'adoption par les Droits nationaux, par exemple la possibilité de saisir les crypto-valeurs.

Cela montre que la soft Law ils illustre le continuum des textes, et permet de fait leur évolution. Ici l'évolution de la définition de l'objet même : la définition des crypo-assets et les crypto-monnaies est élargie, afin que les techniques de blanchiment et de financement de terrorisme soient toujours contrés, sans qu'il soit besoin d'adopter de nouveaux principes. Nous sommes au-delà de la simple interprétation. Et encore plus du principe d'interprétation restrictive, attachée au Droit répressif ...

2. Pour l'efficacité du Droit de la Compliance, les définitions deviennent extrêmement larges. Ainsi, à suivre le GAFI, la définition d'une institution financière est la suivante : “Financial institution” as any natural or legal person who conducts as a business one or more of several specified activities or operations for or on behalf of a customer". Cela correspond plutôt à la définition d'une entreprise en Droit de la concurrence!footnote-120.... Pourquoi ? Parce que sinon, un opérateur trouve un statut lui permettant d'échapper à la catégorie visée et aux obligations énumérées. Le principe d'efficacité l'implique. Le principe de "légalité", issu du Droit pénal, n'a plus guère d'existence. Mais cela correspond aussi à l'évolution générale du monde financier, dans lequel on ne part plus du statut (par exemple le statut de "banque") mais de l'activité, et d'une activité dont les métamorphoses sont si rapides qu'il convient de ne quasiment pas les définir....

3. De la même façon, la définition des crypo-assets ou des crypto-monnaies : "“Virtual asset” as a digital representation of value that can be digitally traded or transferred and can be used for payment or investment purposes. Virtual assets do not include digital representations of fiat currencies, securities, and other financial assets that are already covered elsewhere in the FATF Recommendations". Cette définition est purement opérationnelle car ainsi rien ne peut échapper au GAFI : tout ce qui est financier ou monétaire, quelque soit sa forme ou son support, sa forme traditionnelle ou une forme qui sera inventée demain, relève de sa compétence et, à travers une telle définition, des superviseurs nationaux. En Droit de la Compliance, et puisque c'est sur l'analyse des risques que tout est basé, l'idée est simple : rien ne doit échapper aux obligations et à la supervision. 

4. L'appréhension des plateformes est faite par le critère de l'activité, selon la méthode "fonctionnelle". Ainsi, sa supervision, voire sa régulation, et ses obligations de compliance, vont s'appliquer, suivant ce qu'elle fait, au Régulateur financier (si elle fait des ICO) ou à d'autres si elle n'utilise les tokens que comme instrument d'échange. Si elle en fait plusieurs usages, alors elle relèverait de plusieurs Régulateurs (critère rationae materie).

5. Le principe de "neutralité technologique" est un principe classique en Droit des télécommunications. L'on mesure ici  l'interférence entre les principes du Droit des télécommunications et le Droit financier, ce qui est logique puisque les crypto-objets financiers sont nés de la technologie digitale. Cette neutralité permet à la fois à l'innovation technologique de se développer et à la supervision de n'être pas entravée pour n'avoir pas prévu une technologie innovante apparaissant après l'adoption du texte. Là encore, l'efficacité de la Compliance et la gestion du risque sont servis, sans que l'innovation soit contrariée, ce que l'on oppose pourtant souvent. 

6. Ce qui est attendu des Autorités publiques nationales est une "interrégulation" très large. Celle-ci est à la fois "positive". En effet, cela engloble la matière financière mais encore la sécurité des réseaux (qui relève en France de l'ARCEP et de l'ANSSI)!footnote-123, ou la protection des consommateurs!footnote-122. On peut la qualifier d'interrégulation d'équilibre en ce que tous les buts convergent. Mais cela relève aussi d'une "interrégulation" que l'on peut qualifier d'équilibre. En effet, le GAFI se soucie de la protection des données personnelles. Or, là il souligne que l'efficacité du système de Compliance doit s'arrêter. Mais la protection des données personnelles est aussi du Droit de la Compliance .... C'est là un des enjeux majeurs à l'avenir : l'équilibre entre la sécurité et la lutte contre les maux globaux (ici la lutte contre le blanchiment et le terrorisme) et la protection de la vie privée des personnes, car les deux relèvent de la Compliance, mais les deux ont des effets juridiques contraires : l'un la transmission de l'information, et l'autre le secret de l'information. 

Le système de l'Union Bancaire est basé sur la supervision autant que sur la régulation : elle porte sur les opérateurs autant que sur les structures du secteur, puisque les opérateurs "tiennent" le secteurs. 

C'est pourquoi le "régulateur - superviseur" tient les opérateurs par la supervision et est proche de ceux-ci.

Il les rencontre officiellement et dans des rapports de "droit souple". Cela est d'autant plus nécessaire que la distinction entre l'Ex Ante et l'Ex Post doit être nuancée, en ce que son application trop rigide, en ce qu'elle suppose un temps long (d'abord poser les règles, puis les appliquer, puis constater un écart, puis le réparer) n'est pas de mise si le système a pour but la prévention des crises systémiques, dont la survenance a pour cause des risques logés dans les opérateurs.

C'est pourquoi l'organe en charge de "résoudre" les difficultés des banques rencontre les banques, afin de s'assurer qu'elles soient en permanence "résolvables", afin que l'hypothèse de leur résolution ne se pose jamais. C'est tout l'enjeu de ce système : qu'il soit toujours prêt à ne jamais fonctionner, mais que tout soit prêt pour une réussite totale. 

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Au sein de l'Union bancaire, l'Organe Unique de Résolution (le Single Resolution Board -SRB), qui au sein de l'Union Bancaire est en charge de "résoudre" les difficultés des banques systémiques européennes en difficulté, constitue le deuxième pilier de l'Union bancaire. Le premier est constitué par la prévention de ces difficultés et le troisième par la garantie des dépôts. La résolution relèverait donc plutôt de l'Ex Post. 

Mais dans ce continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, le SRB n'attend pas passivement - comme le ferait un juge traditionnel - que le dossier de la banque en difficulté lui parvienne. Comme un superviseur - ce qui le rapproche du premier organe du système, celui qui supervise l'ensemble des banques, il est en contact direct avec l'ensemble des banques, et il aborde l'hypothèse d'une banque par une perspective systèmique :, c'est  donc à l'ensemble du système bancaire que l'organe s'adresse. 

A ce titre, il organise des rencontres, là où il est lui-même situé : à Bruxelles.

Ainsi, le 18 juin 2019, l'ensemble des banques sont venues discuter avec le Single Resolution Board pour lui faire savoir ce que celui-ci attend des banques, dans ce qui est qualifié de "rencontre de dialogue". 

Pour résoudre en Ex Post les difficultés d'une banque, il faut que celle-ci présente une qualité (notion que l'on connait peu en droit commun des procédures collectives) : la "résolvabilité". Comment la construire ? Qui la construit ? Dans sa conception même et dans son application, banque par banque.

Pour l'organe de résolution vis-à-vis de l'ensemble des acteurs du secteur bancaire et financier, c'est clair : “Working together” is crucial in building resolvability". 

Dans la projection qui est faite, il est affirmé qu'il ne peut y avoir de résolution réussi que si l'opérateur en difficulté n'est pas privé de l'accès à ce qui le fait vivre, c'est-à-dire le système bancaire et financier lui-même, et plus particulièrement les "infrastructures de marché" (Financial Market Infrastructures), par exemple les services de paiement. 

Le Single Resolution Board attend-il des engagements spontanés des FMIs pour un tel "droit d'accès" ? Dans ce cas, comme le dit le SRB ce droit d'accès correspondant à des "fonctions critiques" pour une banque, la situation de mise en résolution ne peut justifier la fermeture du service. 

Par nature, ces opérateurs cruciaux sont des entités qui relèvent de régulateurs qui les supervisent. Qui fait respecter - et immédiatement - ce droit d'accès ? Quand on peut penser que c'est tout le monde, cela risque de n'être personne.... C'est pourquoi l'organe de résolution, relayant en cela une préoccupation du Financial Stability Board , souligne qu'il faut articuler les superviseurs, les régulateurs et les "résolveurs" entre eux. 

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A lire ce programme, puisqu'il s'agit d'un programme de travail proposé au secteur bancaire, l'on peut faire quatre observations : 

1. Nous allons de plus en plus vers un intermaillage général (qui va peut-être suppléer l'absence d'Etat mondial, car c'est toujours à des Autorités publiques que l'on se référe et non à de l'autorégulation) ;

2. Mais comme n'existe pas une Autorité politique pour garder ces gardiens, les entités qui articulent l'ensemble de ces diverses strutures publiques, ayant différentes fonctions, situées dans différents pays, agissant selon différentes temporalités, ce sont les entreprises elles-mêmes qui internalisent le souci qui anime ceux qui ont construit le système : ici la gestion du risque systèmique. C'est la définition de la Compliance, qui ramènent dans les entreprises, ici plus nettement celles qui gèrent les Infrastructures de Marchés, les obligations de Compliance (ici la gestion du risque systémique).

3. Même sans gardien, il y a toujours un recours. Cela sera donc le juge. Il y a déjà beaucoup, il y aura sans doute davantage encore dans un système de ce type, de plus en plus complexe, l'articulation des contentieux étant parfois appelée "dialogue". Et c'est sans doute des "grands arrêts" qui fixeront les principes communs à l'ensemble de tant d'organismes particuliers. 

4. L'on voit alors se dessiner, et au-delà de la Compliance bancaire des mécanismes Ex Ante de solidité des systèmes, et de solidité des acteurs dans les systèmes, puis de la résolution Ex Post des difficultés d'acteurs en fonction de l'accès à la solidité des infrastructures de ces systèmes, qui dépendent in fine des juges (dans l'ensemble de l'Occident) face à des zones où l'ensemble de tout cela dépend nettement moins du juge :  le reste du monde. 

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Lire la décision.

Référence complète : Merville, Anne-Dominique, Droit financier, 4ième éd., Gualino - Lextenso édition, 2018, 368 p.

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Lire la présentation.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

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La Régulation passe par du vocabulaire, des mots, et l'Union européenne a pour langues officielles le Français et l'Anglais. Mais la pratique conduit à rédiger les documents dit "préparatoires", comme les rapports dans la seule langue anglaise, seuls les communiqués de presse étant encore traduits. Dans la mesure où ces rapports sont le creuset de la conception même des systèmes, l'usage du seul anglais conduit au développement d'une pensée britannique et de la Common Law, puisque c'est bien d'une transformation du Droit de la Régulation qu'il s'agit.

Ainsi en est-il du rapport publié le 31 janvier 2018 par la Commission européenne, issu des travaux du "groupe de haut-niveau" formulant des propositions pour une "finance soutenable", ou pour l'exprimer selon le document d'origine, puisqu''ici parler en langue française c'est déjà traduire :

Ainsi, ce rapport dont les conclusions reprennent les celles du rapport

La nature de la monnaie virtuelle demeure incertaine. En tout cas, l'objet est très attractif, notamment parce que sa nature, présentée comme "nouvelle", implique que son maniement ne soit pas régulé.

Cela permet notamment à des individus ou à des jeunes entreprises d'émettre des "jetons" pour les offrir en échange de fonds (initial coin offerings - ICOs), jetons acquis par des investisseurs, sans être des établissements bancaires, ni recourir à  un emprunt, ni émettre des titres de capital.

Les opérateurs demandent à ce que ce comportement soit reconnu dans sa nouveauté et soit reconnu dès lors comme n'étant régi que le contrat et les principes généraux de la loyauté, de l'engagement et de l'information, car ce qui n'est pas interdit est permis tandis que ce qui n'est pas régulé est librement organisé par les parties qui y consentent.

Le Régulateur bancaire de la Chine, vient d'en décider autrement. Il a décidé que les levées de fond par les individus ou les entreprises par le moyen de monnaie virtuelle serait désormais interdit.

La question est de savoir si d'autres Autorités de Régulation pourraient faire pareil.

Lire ci-dessous.

Cette session du Cycle de conférence Régulation, Supervision, Compliance se déroule de 17h à 19h à Sciences Po (13, rue de l'Université 75007 Paris), Amphi Claude Erignac.

Il est impératif d'arriver en avance pour le contrôle des pièces d'identité et des sacs.

Lire d'une façon plus générale les conditions d'inscription, et les conditions d'accès, impératives pour des raisons de sécurité.

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Lire la problématique commune à toutes les sessions du cycle de conférences.

Présentation de cette session, présentation rédigée par l'équipe du Journal of Regulation  (cette présentation n'engage pas les intervenants et ne préjuge pas de leurs propos ; elle n'exprime en rien leurs opinions) : la compliance a pu apparaître comme l'expression ramassée d'une idée très générale, à savoir l'obligation de se conformer aux règles en vigueur, ce qui est la définition classique du Droit. Mais il s'avère que la compliance renvoie aujourd'hui à des procédés précis et frappants par lesquels des opérateurs agissants dans des opérations transnationales doivent donner à voir qu'ils agissent effectivement pour que des réglementations spécifiques sont respectés par tous, en matière d'embargos ou d'interdiction de corruption, ou de financement d'activités criminelles ou terroristes. La compliance se resserre alors dans son objet et sur ceux qui y sont assujettis. Dans le même temps, elle s'étend, et de deux façons. En premier lieu,  la territorialité est une condition qui semble disparaître, l'obligation de compliance forgée dans un pays semble pouvoir s'appliquer à des opérateurs du monde entier, ce qui excède les limites du Droit, construit sur la notion de frontières. En second lieu, la distinction entre l'ordre donnée par la puissance publique (ne pas corrompre), voire par la morale (ne pas faciliter le mal) et le comportement privé (répondre en ex post de la méconnaissance de cet ordre) semble disparaître : dans la compliance, c'est l'assujetti qui prend en charge l'effectivité de la règle dont la finalité lui est pourtant extérieur. Ainsi, nul mécanisme juridique ne semble avoir atteint l'efficacité de la compliance qui, au sein du Droit, semble se retourner contre celui-ci telle le scorpion en détruisant ce qui était son socle, au nom de la pure et simple efficacité. Si la compliance n'est plus que l'effectivité des fins poursuivis par les systèmes vertueux, notamment bancaires et financiers, il faudrait alors la qualifier de "bras armé". Est-ce la bonne qualification ?

Cette session sera modérée par Marie-Anne Frison-Roche, professeur de droit à Science Po, directeur du Journal of Regulation (JoR)

Y interviendront :

• Benoît de Juvigny, secrétaire général de l'Autorité des Marchés Financiers (AMF)

• Gilles Briatta, secrétaire général et responsable de la compliance Groupe de Société Générale

• Jean-Luc Flabeau, président de la Compagnie Régionale des Commissaires aux Comptes de Paris

•  Arnaud de La Cotardière!footnote-81, avocat à la Cour, cabinet Linklaters

Le Comité de Bâle sur la supervision bancaire publie régulièrement un rapport sur l'état d'adoption du système prudentiel des normes Bâle III.

C'est le 7ième rapport du genre que le Comité publie en août 2016, afin qu'il soit pris en considération pour la prochaine réunion du G20.  : Implementation of Basel standards. A report to G20 Leaders on implementation of the Basel III regulatory reforms

Dans ce rapport, le Comité mesure la façon dont les systèmes nationaux incorporent petit à petit tout le système prudentiel informellement élaboré en commun.

En effet, toute la puissance de ce que l'on appelle parfois le "système bâlois" tient dans sa concentration, mais se heurte à un moment au "droit dur" : il faut transposer, en des termes identiques et dans un calendrier cohérent.

Le Comité signale que les pays continuent de peiner à transposer, et à transposer dans les délais fixés, les différentes normes. Ils se justifient en disant que cela tient au fait que leurs banques n'arrivent pas à ajuster techniquement leurs systèmes d'information pour satisfaire ses nouvelles exigences. 

Le comité souligne que ce retard dans certains pays alors que d'autres se sont déjà astreints à des normes prudentielles obligatoires créent une rupture de concurrence entre les premiers et les seconds, rupture d'autant plus préoccupante que les systèmes nationaux accueillent des banques internationales : "Delayed implementation may have implications for the level playing field, and puts unnecessary pressure on jurisdictions that have implemented the standards based on the agreed timelines. A concurrent implementation of global standards is all the more important, as many jurisdictions serve as hosts to internationally active banks.".

Pour améliorer la mise en place effective du système, le Comité a proposé une méthode de calcul des risques moins complexe : "These proposals would constrain banks’ use of internal models and would reduce the complexity of the regulatory framework.".

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De ce rapport sur la question très particulière de Bâle III, l'on peut tirer quelques observations générales :

• à un moment la Soft Law doit se concrétiser dans des pratiques mesurées, sinon elle n'est rien et ici l'épreuve de "l'implémentation" est mesurée ;
• c'est dans l'application que les poids et les contours des règles communes se font sentir ;
• la concurrence normative est une réalité, ici rappelée;
• que vaut l'argument de la difficulté, voire l'impossibilité, de mise en place technique d'un ordre reçu ?

Cette dernière question est aujourd'hui essentielle. Celui qui a émis l'ordre peut considérer que la non-exécution pour motif technique est une justification irrecevable!footnote-68. Ici, peut-être parce qu'il ne s'agit pas vraiment d'un "ordre", puisque nous sommes en Soft Law, parce qu'il y a une bonne communication entre le superviseur et l'agent d'exécution qui est en même temps et l'assujetti, celui qui a conçu le système propose de le revoir dans un sens : moins de complexité.

Cass. R. Sunstein a titré son dernier ouvrage : Simpler. Le Conseil d’État consacre des travaux à la qualité du droit et à sa simplicité, deux qualités qui vont sans doute ensemble. Le Comité de Bâle va dans le même sens....

Référence complète : Bonneau, Th., Régulation bancaire et financière européenne et internationale, 3ième éd., coll. "Droit de l'union européenne", Bruylant, 2016, 660 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire l'introduction.

Lire la table des matières.

L'Autorité des Marchés Financiers (AMF) s'est dotée d'un Conseil scientifique.  Sa direction en est assurée par Gérard Rameix, président de l'AMF.

Le Conseil scientifique de l'AMF a choisi comme thème de son nouveau colloque annuel scientifique annuel, qui s'est tenu  le 20 juin 2016  L’éducation financière à l’ère du digital.

Construit en partenariat avec la Paris School of Economics, ce colloque a été ouvert par François Villeroy de Galhau, gouverneur de la Banque de France. Il a posé que l’éducation financière « doit permettre à chacun de faire des choix éclairés ». Il a estimé qu'elle constitue à ce titre un « facteur d’efficacité économique et d’équité sociale », ce qui justifie l’implication des pouvoirs publics et notamment de la Banque de France. Celle-ci, avec le concours de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) et de l’AMF, doit alors être « un éducateur bienveillant, mais un régulateur attentif », car il est « impératif de faire avancer ensemble l’éducation financière et la régulation, pour permettre le développement de nouvelles technologies, comprises par tous et au bénéfice de tous ».

Trois tables rondes se sont ensuite succédées. La première portait sur l’évaluation du niveau d’éducation financière des ménages (et son impact sur leurs décisions financières). La deuxième avait pour objet les opportunités ouvertes à cet égard par les nouvelles technologies, servant de base au marché des services financiers proposés par les Fintech, principalement les plateformes de financement participatif agrégateurs de données et prestations de conseil automatisées. La troisième table ronde, composée de régulateurs français (AMF, Institut National de la Consommation –  INC) et européens (Commission Européenne), a tiré les conséquences des deux premières tables rondes en présentant les enjeux soulevés par une éducation financière « digitalisée » pour les autorités de régulation.

En raison de la richesse et de l'importance de ce colloque pour les questions de régulation, il est important de restituer ce qu'il a été dit au sein de la troisième table-ronde, consacrée au rôle des Régulateur en matière d'éducation financière (I), puis d'apprécier les propos développés au regard des travaux menés sur cette question essentielle (II). 

(lire ci-dessous)

Référence complète : Loi n° 2016-819 du 21 juin 2016 réformant le système de répression des abus de marché, JO du 22 juin 2016.

Lire la loi.

Le 17 juin 2016, l'avocat général devant la Cour d'appel de Versailles a présenté son réquisitoire devant les juges de la Cour d'appel de Versailles.

Sur le fond, le Ministère public a demandé la confirmation par la Cour d'appel de la condamnation du trader pour les infractions commises mais a demandé à ce que la banque, qui s'est portée partie civile, soit déboutée de l'ensemble de ses demandes formées contre l'auteur.

Pour le Ministère public, on peut bien reprocher au trader de nombreuses fautes pénales : abus de confiance, faux et usage de faux et introduction frauduleuse de données informatiques. En effet, Jérôme Kerviel avait détourné plusieurs milliards en jouant sur des écritures, manipulations masquées par des données falsifiées.

Son employeur, la Société Général, demandait donc réparation.

Le Ministère public l'exclut : il considère que la banque a elle-même commis une faute.

Non pas une faute pénale, mais une faute civile. Une faute civile constituée par un manquement objectif. Un manquement objectif pour n'avoir pas empêcher que le dommage lui advienne. Comme d'autres dommages. Comme la crise financière. Ou le chômage.

La faute civile imputée à la banque serait donc constituée par un "manquement".  L'avocat général s'est exprimé en ces termes : "Par ses manquements répétés ... et ses défaillances de contrôle ..., elle a  indéniablement rendu possible ou facilité la réalisation de la fraude et son développement ». Il ajoute que c'est la banque qui  "a entraîné les lourdes conséquences financières de cette fraude.".

Pour le Ministère public, la banque est donc elle-même à l'origine du dommage qu'elle a subi (fait générateur, causalité et dommage). Cela n'est concevable que parce qu'elle porte le poids du bien commun et des défaillances du système en son entier. L'avocat général affirme en effet que  " Les banques ne sont pas des entreprises comme les autres. Elles représentent l’un des instruments les plus importants de l’État pour la mise en œuvre des politiques économiques et monétaires. En conséquence, leurs décisions, leurs prises de risque doivent être en permanence appréciées, contrôlées et maîtrisées. Les crises financières, ravageuses pour l’économie, l’emploi, la société, ont souvent révélé des défaillances dans les procédures d’évaluation et de contrôle".

Plus encore, l'avocat général considère que le rejet de toute indemnisation par la banque qui se considérait pourtant comme la victime de celui dont personne ne nie les actes délictueux " pourrait être un message fort donné aux établissements bancaires pour éviter qu’à l’avenir de tels faits puissent se reproduire".

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Le temps de la compliance arrive ...

A écouter un tel réquisitoire, le mot technique a rarement été si bien choisi, l'on constate que :

• les banques sont visées en tant que le magistrat les perçoit comme "toutes puissantes", tandis qu'il perçoit l’État lui-même comme impuissant
• il en résulte un transfert de "responsabilité", dont la banque paie ici le prix. Est-il raisonnable ?
• Il s'agit de "donner une leçon" : les autres banques "de premier plan" doivent comprendre. Il s'agit sans doute des banques systémiques. La puissance a donc pour conséquence une obligation très lourde de tenir le système sans défaillance. Est--ce raisonnable ?
• Le "message", c'est-à-dire la leçon, du nouveau maître qu'est le procureur, est l'obligation d'un contrôle interne qui ne faillit pas. Car c'est le manquement qui fait la faute.
• Le temps de la compliance est arrivé.