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Le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel (CSA) a pris un communiqué le 20 juillet 2016, par lequel il s'adresse directement à son homologue turc.

Lire le communiqué du CSA du 20 juillet 2016.

Le communiqué est bref. En voilà le texte : "Le Conseil supérieur de l'audiovisuel exprime sa vive inquiétude à la suite de la décision du Conseil suprême de la radio et de la télévision (RTÜK), le régulateur des médias en Turquie, de retirer leurs droits d'émission à de nombreuses radios et télévisions.

Le Conseil appelle son partenaire de longue date au sein de la Plateforme européenne des instances de régulation (EPRA) et du Réseau des institutions de régulation méditerranéennes (RIRM) à ne pas mettre en cause la liberté de communication et le pluralisme des médias, garanties fondamentales d'une société démocratique.".

Le titre que porte le communiqué est le suivant : "Le CSA s'inquiète du retrait par le régulateur turc des droits d'émission de radios et de télévision".

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N'est-ce pas étonnant ?

Que les membres de l'Autorité de régulation s'inquiète comme beaucoup de personnes en raison des événements se déroulant dans cette fin de juillet 2016 en Turquie, on le comprend. Que les faits qu'on rapporte fassent craindre pour les libertés publiques et la démocratie, c'est une opinion que l'on peut partager.

Est-ce à une Autorité de Régulation d'exprimer son "inquiétude" ?

N'est-ce pas plutôt au Gouvernement qui, dans le cadre des relations dites "diplomatiques" d'exprimer par le vocabulaire d'usage, où le texte d'inquiétude est utilisé dans de pareils circonstances, de s'exprimer ?

L'on mesure ici en premier lieu  tout l’ambiguïté du statut du Régulateur de l'audiovisuel. En effet, dans le même temps qu'il insiste sur le fait qu'il agit comme régulateur économique d'un secteur dont il a la garde du développement et de l'innovation, ce qui justifie notamment qu'il considère les conceptions économiques des candidats à la présidence des chaînes de télévisions publiques - régulation économique que l'on conteste précisément le Parlement -, le Conseil Supérieur de l'Audiovisuel a été établi pour préserver les libertés publiques.

Pour ceux qui adhèrent encore à la distinction naguère faite entre régulation des libertés publiques et régulation économique, le CSA est toujours cité - avec la CNIL - comme le prototype de la première régulation!footnote-43.

Mais ici, la manifestation de "vive 'inquiétude" accompagnée de la demande "de ne pas remettre en cause les libertés", ce qui est la version amiable d'une injonction ..., s'adresse à une autorité étrangère, sur laquelle le Régulateur n'a aucune autorité.

Que le Régulateur produise de la Soft Law sur les opérateurs sur lesquels il a compétence pour leur faire subir du Droit, on le conçoit : qui peut le plus peut le moins. Mais ici ? Ne faut-il pas appliquer l'adage Nemo plus juris ?

D'où le Régulateur tient-il le pouvoir d'émettre des "communiqués" où il formule des desiderata à l'égard d'un organisme étranger dont le comportement ne lui convient pas ? N'est-ce pas l'office du Quai d'Orsay ?

N'est-ce pas en deuxième lieu un office proprement politique, alors même que le Régulateur ne peut être légitime que dans un office technique et fragilise sa position lorsqu'il adopte une conception politique de sa fonction, plus encore s'il s'agit d'une perspective de "politique internationale", comme cela semble ici le cas.

Mais en troisième lieu le Régulateur répond par exemple à la critique.

En effet, il pose tout d'abord que c'est en raison des liens anciens qui existent entre les deux régulateurs, français et turcs qu'il s'autorise à exprimer son "sentiment" : entre amis l'on peut être francs, formuler quelques reproches et exprimer un espoir d'amendement. Finalement l'amitié dans le numérique et en politique permettrait bien des choses.

Plus encore, le CSA prend soin de rappeler la solidarité!footnote-44 qui existe entre les deux régulateurs. Cela serait parce qu'ils sont "partenaire de longue date au sein de la Plateforme européenne des instances de régulation (EPRA) et du Réseau des institutions de régulation méditerranéennes (RIRM)" que le régulateur français serait habilité à dire au régulateur turc son fait, c'est-à-dire qu'il compromet la démocratie et que cela doit cesser !

En raison du nombre de réseaux qui relient tous les régulateurs, si cela devait suffire pour permettre aux régulateurs de formuler des conseils, plus ou moins impérieux, à destination des uns et des autres, tandis que désormais les ambassadeurs ont des rôles économiques de plus en plus affirmés, la confusion des genres serait achevée.

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Au Sénégal, l’Autorité de régulation des télécommunications et des postes (Artp) dispose de pouvoirs de sanction, comme tous les régulateurs.  D'une façon générale, l'essentiel est non seulement d'exercer ce pouvoir de sanction mais de le faire d'une façon à ce que l'autorité du Régulateur en soit renforcée. Dans cette perspective, la décision de sanction Sonatel est importante.

Comme c'est avant tout la connaissance d'une sanction qui fait le poids de celle-ci, le directeur général de l'Artp vient d'émettre un "communiqué de presse", signalé comme particulièrement important et a fait un point de presse à propos d'une sanction, particulièrement lourde prononcée à la suite de ce que le Régulateur considère comme étant la non-exécution d'obligations suite à des mises en demeure (ce que l'opérateur conteste sur le fond).

En effet, le 21 novembre 2014, l'Artp a mis en demeure la Sonatel de respecter les droits des consommateurs. Parmi ceux-ci, par la modification en 2014 du Code des Télécommunications, les opérateurs doivent "prendre les mesures appropriées de dimensionnement de leurs réseaux de nature à garantir à leurs clients un accès ininterrompu à leur service client commercial ou technique en respectant un taux d’efficacité minimal", lequel est fixé par le Régulateur lui-même et dans un tel cadre doit satisfaire le droit du consommateur à être informé, notamment des mécanismes de facturation, les appels à des services-clients devant demeurer gratuits. Estimant que l'opérateur ne s'est pas conformée, le Régulateur a tout à fois diligenté une enquête et des contrôles et notifié des griefs à l'opérateur, puis a émis le 28 janvier 2015 une seconde mise en demeure pour le même motif.

Estimant que le comportement de l'opérateur n'aboutissait toujours pas à une situation conforme aux droits des consommateurs à être informés, le Régulateur a prononcé une sanction par une décision du 14 juillet 2016, Sonatel à l'encontre de la Sonatel pour un montant de 13 milliards 959 millions de FCfa, ce qui équivaut à plus de 20 millions d'euros, soit 15% de son chiffre d'affaires pour 2015. La décision de sanction prévoit que si l'opérateur n'exécute pas celle-ci, l'astreinte sera de 10 millions FCfa, soit 15.000 euros, par jour.

L'opérateur conteste cette sanction car il estime que son comportement ne justifie pas de reproche. Il se prévaut du fait que dès réception de la première mise en demeure, il a procédé à la "mise en conformité progressive" du réseau, qu'il a tenu au courant le Régulateur de ses diligences, etc. Il va donc former un recours. 

La question qui est ici posée est celle de savoir si les obligations qui pèsent sur l'opérateur relèvent de l'obligation de moyens ou de l'obligation de résultat. Si elles relèvent de la catégorie de l'obligation de moyens,alors l'opérateur a raison. Mais les principes d'efficacité et d'effectivité, liés à la nature téléologique du Droit de la Régulation, conduisent plutôt à incliner vers la catégorie de l'obligation de résultat.

Par exemple, en France, la Commission Informatique et Libertés (CNIL), vient d'affirmer, par une décision Numericable du 1ier mars 2016!footnote-41 que l'obligation pour les opérateurs d'avoir des données exactes et complètes est une obligation de résultat et non pas une obligation de moyens.

La décision une affaire à suivre. Le jour du communiqué de presse, l'opérateur affirmait vouloir faire un recours hiérarchique, c'est-à-dire devant le Ministre.

Dès le lendemain, le Directeur général de l'Autorité de Régulation intervenait dans les médias pour souligner qu'en droit, le recours ne peut être que soit contentieux (devant une juridiction), soit gracieux, c'est-à-dire devant ... lui-même.

L'on mesure ici que les rapports entre le Droit de la Régulation et la Politique trouvent toujours de nouvelles illustrations.

Les britanniques veulent être premier dans l'économie qui sera numérique.

C'est pourquoi un projet de loi est déposé.

Ce texte essentiel, issu du ministère de la culture et des médias, est composé de six chapitres.

Sébastien Soriano, président de l'Autorité de Régulation des Communication Electroniques et des Postes (ARCEP), a donné un interview le 30 juin 2016 au magazine L'Usine digitale.

Le Président de l'Autorité de Régulateur s'adresse à la presse, c'est-à-dire à tous, notamment au Politique, aux institutions européennes, et aux autres Régulateurs qui comme lui, voudraient occuper l'espace numérique.

Il décrit : "Nous arrivons aujourd’hui, avec l'irruption du numérique, à un acte 2 de la régulation. Il y a 20 ans, on est passé du modèle PTT où l’Etat produisait le service public, au modèle d’État-régulateur qui a permis l’ouverture à la concurrence. Ce modèle vise à une bonne organisation du marché avec des outils de pilotage efficaces, mais parfois très intrusifs : les licences mobiles, qui sont des contrats assortis de sanctions administratives en cas de non-respect des obligations, ou le dégroupage, qui est une intervention sur la propriété privée… Aujourd’hui il nous faut franchir une étape nouvelle et nous projeter dans la suite, repenser nos outils pour permettre, en complément, une régulation plus focalisée, plus humble et plus agile".

Ce qui aurait été cet "acte 1" serait donc dépassé. Finie la rigidité du service public, oubliée même l'ouverture à la concurrence. Cette conception signait certes le caractère temporaire de la régulation, notamment ace à l'éternelle protection des données par la CNIL ...

Il faut passer à "l'acte 2" que Sébastien Soriano ouvre de cette façon, en posant qu'il va "réguler par la multitude :"Oui. La multitude, ce sont les utilisateurs, les observateurs, la société civile. Cela inclut les consommateurs, mais pas uniquement. Et la question centrale, c’est comment utiliser le pouvoir de l’information pour avoir un maximum d'effet de levier sur le marché et grâce à la multitude. La réponse, c’est la régulation par la data."

L'on voit que, comme tous les autres, le Régulateur des télécommunications, se présente comme une sorte de régulateur "naturel" du numérique et pour cela s'appuie sur la notion-clé constituée par l'information. Il  cherche des alliés tout aussi "naturels" que sont les consommateurs . Ceux-ci entrent dans le champs du Régulateur en tant qu'ils sont apporteurs de l'information indispensable à l'office de Régulation du secteur et de l'espace numérique.

La proposition est alors d'être non plus celui qui protège les premiers contre les secondes, mais celui qui fait le lien entre les deux, l'internaute n'étant plus celui que l'on protège d'un côté tandis que le Régulateur s'occupe de la structure du marché de l'autre : "On passe de la plainte à l’acte citoyen : "Il y a un problème. Je vous en alerte, et vous, régulateur qui avez les moyens de régler ces défaillances de marché, je vous laisse agir".

Ainsi, dans cette présentation, l'ARCEP devient non seulement le Régulateur "naturel" du numérique mais encore celui dont toute l'action a pour socle l'information, laquelle est apportée par l'internaute lequel est protégé et bénéficiaire (que l'on pourrait dire secondaire) de l'action du Régulateur).

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Deux observations :

• Voilà un raisonnement très "agile" de la part du Régulateur qui fût constitué pour être le "Régulateur du contenant" pour devenir le Régulateur de tout (contenant et contenu), ce qui justifie bien un grand air d'un Acte II

• On trouve ici la marque que les raisonnements de la Régulation bancaire et financier sont le modèle de la Régulation en général : lanceur d'alerte, information, obsolescence du "service public"

L'Autorité des Marchés Financiers (AMF) s'est dotée d'un Conseil scientifique.  Sa direction en est assurée par Gérard Rameix, président de l'AMF.

Le Conseil scientifique de l'AMF a choisi comme thème de son nouveau colloque annuel scientifique annuel, qui s'est tenu  le 20 juin 2016  L’éducation financière à l’ère du digital.

Construit en partenariat avec la Paris School of Economics, ce colloque a été ouvert par François Villeroy de Galhau, gouverneur de la Banque de France. Il a posé que l’éducation financière « doit permettre à chacun de faire des choix éclairés ». Il a estimé qu'elle constitue à ce titre un « facteur d’efficacité économique et d’équité sociale », ce qui justifie l’implication des pouvoirs publics et notamment de la Banque de France. Celle-ci, avec le concours de l’Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR) et de l’AMF, doit alors être « un éducateur bienveillant, mais un régulateur attentif », car il est « impératif de faire avancer ensemble l’éducation financière et la régulation, pour permettre le développement de nouvelles technologies, comprises par tous et au bénéfice de tous ».

Trois tables rondes se sont ensuite succédées. La première portait sur l’évaluation du niveau d’éducation financière des ménages (et son impact sur leurs décisions financières). La deuxième avait pour objet les opportunités ouvertes à cet égard par les nouvelles technologies, servant de base au marché des services financiers proposés par les Fintech, principalement les plateformes de financement participatif agrégateurs de données et prestations de conseil automatisées. La troisième table ronde, composée de régulateurs français (AMF, Institut National de la Consommation –  INC) et européens (Commission Européenne), a tiré les conséquences des deux premières tables rondes en présentant les enjeux soulevés par une éducation financière « digitalisée » pour les autorités de régulation.

En raison de la richesse et de l'importance de ce colloque pour les questions de régulation, il est important de restituer ce qu'il a été dit au sein de la troisième table-ronde, consacrée au rôle des Régulateur en matière d'éducation financière (I), puis d'apprécier les propos développés au regard des travaux menés sur cette question essentielle (II). 

(lire ci-dessous)

La ville de Chicago va prendre fin juin 2016e un arrêté pour soumettre les chauffeurs de VTC aux mêmes contraintes réglementaires que les autres : la même activité entraîne la même régulation sur les professionnels

On soutient parfois que la liberté concurrentielle va détruire le « vieux monde réglementé » , les plateformes étant l’exemple de ce vent frais, l’invention du mot « disruptif » étant ce qui pourrait signifier une « nouveauté » devant laquelle il ne convient que de s’incliner.

Il conviendrait ainsi de sourire, voire de se moquer, de ce qui serait un « combat d’arrière-garde », lorsque le Conseil constitutionnel français par une décision du 22 mai 2014 avait limité l'expansion d'Uber, protégeant ainsi corrélativement le monopole des taxis titulaires d'une licence municipale.

Mais aux États-Unis, des villes adoptent des règlementations. Ainsi au prochain conseil municipal de la ville de Chicago, sera proposé le vote d'un arrêté pour contraindre les chauffeurs de voiture de tourisme avec chauffeur.

On se souvient que le Conseil constitutionnel avait justifié sa décision en se référant à "l'ordre public du stationnement", dont la municipalité est maîtresse. La justification ici donnée est la protection de la personne transportée.

En effet, tous les chauffeurs devront justifier qu'ils se sont soumis à des contrôles de santé, spécialement en matière de drogue et justifié de l'absence de condamnation criminelle.

Cela est justifié, puisque la régulation d'une activité implique un contrôle de ceux qui exercent celle-ci et l'égalité des compétiteurs ne peut justifier que pour une même activité certains y soient soustraits, encore moins au regard de la protection de la personne transportée.

La troisième exigence nouvelle est d'une autre nature : le conducteur de VTC devra justifier qu'il n'est pas en dette à l'égard de la municipalité. Pourquoi pas, puisque les infrastructures de la ville leur permet d'exercer l'activité économique en cause. C'est une autre ratio legis, qui tient plutôt à l'idée d'un échange entre la ville et celui qui y transporte des personnes, le bénéficiaire des infrastructures ne devant pas être par ailleurs débiteur de celui dont il bénéficie ainsi des aménagements publics. 

Cette dernière disposition montre que le "contrat" est de plus en plus non plus entre le transporteur et le transporté - via la plateforme numérique-, mais entre l'espace public bien concret et celui qui y circule et qui doit rétribution pour cela.

Le 17 juin 2016, l'avocat général devant la Cour d'appel de Versailles a présenté son réquisitoire devant les juges de la Cour d'appel de Versailles.

Sur le fond, le Ministère public a demandé la confirmation par la Cour d'appel de la condamnation du trader pour les infractions commises mais a demandé à ce que la banque, qui s'est portée partie civile, soit déboutée de l'ensemble de ses demandes formées contre l'auteur.

Pour le Ministère public, on peut bien reprocher au trader de nombreuses fautes pénales : abus de confiance, faux et usage de faux et introduction frauduleuse de données informatiques. En effet, Jérôme Kerviel avait détourné plusieurs milliards en jouant sur des écritures, manipulations masquées par des données falsifiées.

Son employeur, la Société Général, demandait donc réparation.

Le Ministère public l'exclut : il considère que la banque a elle-même commis une faute.

Non pas une faute pénale, mais une faute civile. Une faute civile constituée par un manquement objectif. Un manquement objectif pour n'avoir pas empêcher que le dommage lui advienne. Comme d'autres dommages. Comme la crise financière. Ou le chômage.

La faute civile imputée à la banque serait donc constituée par un "manquement".  L'avocat général s'est exprimé en ces termes : "Par ses manquements répétés ... et ses défaillances de contrôle ..., elle a  indéniablement rendu possible ou facilité la réalisation de la fraude et son développement ». Il ajoute que c'est la banque qui  "a entraîné les lourdes conséquences financières de cette fraude.".

Pour le Ministère public, la banque est donc elle-même à l'origine du dommage qu'elle a subi (fait générateur, causalité et dommage). Cela n'est concevable que parce qu'elle porte le poids du bien commun et des défaillances du système en son entier. L'avocat général affirme en effet que  " Les banques ne sont pas des entreprises comme les autres. Elles représentent l’un des instruments les plus importants de l’État pour la mise en œuvre des politiques économiques et monétaires. En conséquence, leurs décisions, leurs prises de risque doivent être en permanence appréciées, contrôlées et maîtrisées. Les crises financières, ravageuses pour l’économie, l’emploi, la société, ont souvent révélé des défaillances dans les procédures d’évaluation et de contrôle".

Plus encore, l'avocat général considère que le rejet de toute indemnisation par la banque qui se considérait pourtant comme la victime de celui dont personne ne nie les actes délictueux " pourrait être un message fort donné aux établissements bancaires pour éviter qu’à l’avenir de tels faits puissent se reproduire".

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Le temps de la compliance arrive ...

A écouter un tel réquisitoire, le mot technique a rarement été si bien choisi, l'on constate que :

• les banques sont visées en tant que le magistrat les perçoit comme "toutes puissantes", tandis qu'il perçoit l’État lui-même comme impuissant
• il en résulte un transfert de "responsabilité", dont la banque paie ici le prix. Est-il raisonnable ?
• Il s'agit de "donner une leçon" : les autres banques "de premier plan" doivent comprendre. Il s'agit sans doute des banques systémiques. La puissance a donc pour conséquence une obligation très lourde de tenir le système sans défaillance. Est--ce raisonnable ?
• Le "message", c'est-à-dire la leçon, du nouveau maître qu'est le procureur, est l'obligation d'un contrôle interne qui ne faillit pas. Car c'est le manquement qui fait la faute.
• Le temps de la compliance est arrivé.

On ne sait guère comment "réguler Internet" ...

Puisqu'il existe un continuum entre l''Ex Ante et l'Ex Post dans les Régulations, l'Ex Post étant de plus en plus entre les mains du Régulateur et lui permettant d'assurer l'effectivité des prescriptions qu'il a lui-même élaborés en Ex Ante!footnote-36, , les esquisses de solution se recherchent dans l'Ex Post.

Dans l'Ex Ante, on cherche à rendre les algorithmes "loyaux".

Tandis qu'on espère que les machines seront là où l'on doit placer sa "confiance" et là où l'on peut exiger de la "loyauté", l'on en revient à l'idée qu'il faudrait peut-être "prendre au sérieux la responsabilité".

Le père californien d'une victime du massacre du Bataclan du 13 novembre 2015 à Paris a assigné le 14 juin 2016 Google, Facebook et Twitter devant un tribunal américain en vue d'engager leur responsabilité..

La dispute juridique est claire et nette.

Le demandeur fonde sa prétention à imputer le dommage sur l'usage que le groupe terroriste fait de ses outils : "The suit claims the companies "knowingly permitted" the Islamic State group, referred to in the complaint as "ISIS," to recruit members, raise money and spread "extremist propaganda" via their social-media services".

Les défendeurs ont dès le lendemain répondu à l'unisson qu'ils ont au contraire des "politicies" très actives contre les activités terroristes et travaillent à rendre les lois en la matière plus efficaces.  L'autorégulation et l'éthique contre le droit commun de la responsabilité.

Et de rappeler aussi qu'ils ne sont pas éditeurs et qu'on ne peut leur imputer les messages diffusés. Mais ici, cela n'est pas le sujet. En effet, le grief porte sur l'usage du réseau non pas comme mode de transport et diffusion de messages mais comme mode de recrutement des assassins, de communication entre eux et de préparation de l'acte criminel, ce à propos de quoi quoi la loi exclut pas la responsabilité des entreprises.

Il conviendra donc de "prendre au sérieux" cette hypothèse, si l'on veut bien considérer que le cas n'est pas visé et que l'irresponsabilité de telles entreprises qui plaident pour leur "neutralité" ne doit être que l'exception et non le principe.

La question de principe est la suivante : le principe est-il l'irresponsabilité de ceux qui tiennent l'espace numérique ?

Dans ce cas, il faut étendre leur irresponsabilité à un cas non visé par la loi. Si cela n'est pas le cas, il faut en revenir au principe général de la responsabilité. En exigeant la suite de la démonstration, notamment la causalité, le dommage, etc.