La subsidiarité au sens courant est l'idée que le plus proche de l'action à mener doit y procéder plutôt que celui qui en est éloigné, car celui-ci est d'une part moins légitime à le faire et d'autre part moins efficace pour le arriver. La subsidiarité est donc un mécanisme à la fois d'efficacité et de légitimité. Elle constitue en cela un principe à la fois politique et de management : elle est un principe de gouvernance.

On la retrouve aussi sous la forme de principe juridique dans le Droit de l'Union européenne, avec un impact fort en Droit de la Régulation.

En effet, le principe de subsidiarité est un pilier de l'Union européenne. L'article 5 du Traité pose que le pouvoir qui permet aux autorités publiques d'agir juridiquement par l'édiction de normes et par la contrainte est et demeure aux États-membres. Mais - et c'est le sens même du Traité qui fonda la Communauté puis l'Union européenne - des compétences et des objectifs ont été conférés à l'Union européenne. Dans une première formulation, il a été posé que dans les "limites" de ces "compétences" et de ces "objectifs", l'Union européennes (en tant que personne juridique dotée de pouvoirs) et ses institutions - notamment la Commission - peut agir.

Le premier sens du principe de subsidiarité est donc celui que l'on pourrait dire d'une "souveraineté retenue" par les États-membres : tout ce qui n'est pas dévolu à l'Union européenne est conservé par les États-membres. Mais l'on mesure qu'autant il est assez aisé de cerner les "limites des compétences", autant le trait est moins sûr concernant les "objectifs". En effet, les "objectifs" conférées à l'Union sont si larges que, suivant l'interprétation données par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) il peut ne rester plus grand chose du principe de subsidiarité. C'est pourquoi le texte fût complété, un principe indiquant davantage une méthode.

En effet, le Traité pose tout d'abord qu'en certaines matières l'Union européenne a une "compétence exclusive". Elle est aussi exceptionnelle, puisque dévolue par les États-membres. Il s'agit principalement de la compétence douanière face à l'extérieure de l'Union, à la compétence monétaire face à l'extérieure de la zone euro, du droit de la concurrence et de la politique commerciale commune. Dès ce cas les institutions européennes exercent leurs pouvoirs normatifs pleins. Lorsqu'il n'y a pas eu ce transfert, l'Union européenne n'est plus légitime prima facie, c'est-à-dire que ses institutions ne peuvent agir puisque les États-membres demeurent les auteurs légitimes des normes. Mais s'il s'avère que l'Union européenne est la mieux placée pour atteindre efficacement les objectifs recherchés, même s'il n'y a pas de transfert de compétence exclusive à l'Union, alors si l'institution européenne peut apporter cette preuve comme quoi elle est "mieux placée" pour agir efficacement elle pourra agir.

Complété, l'article 5 du Traité dispose désormais : En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union.

La fin de l'article 5 est avant tout méthodologique  : la méthode de la comparaison d'efficacité entre l'action d’État-membre - par exemple une loi - et l'action d'une institution de l'Union - par exemple un projet de  Réglemente élaboré par la Commission européenne. Lorsque les deux prétendent être le plus efficace pour atteindre l'objectif communautaire - par exemple - la sécurité énergétique, c'est alors la question de la charge de preuve qui se pose.

C'est là où le principe de subsidiarité prend toute sa puissance, qui est avant tout probatoire : c'est en effet à l'Union européenne, dans l'exemple précité la Commission européenne - de démontrer que c'est d'une façon prouvée son projet d'instrument (ici un règlement de sécurité énergétique) qui sera plus efficace pour servir l'objectif, que l’État-membre ne pourrait atteindre seul. Une très lourde charge de preuve à la charge de l'Union et de nombreux objet de preuve : l'incapacité de l’État-membre à atteindre cet objectif et la capacité de l'Union à l'atteindre. Si l'Union apporte cette preuve, alors, même s'il n'y a pas eu transfert de compétence exclusive à son profit, elle pourra agir et déposer le principe comme quoi en Europe le pouvoir normatif demeure dans les États-membres.

Le principe juridique de subsidiarité est essentiel en Droit de la Régulation. En effet, en raison de son lien avec le Politique, les régulations sectorielles ne sont généralement pas transférées à titre exclusif au niveau de l'Union européenne. C'est pourquoi il n'existe pas à proprement parler de "régulateurs européens", mais plutôt des agences qui centralisent l'information et son accès. Cependant et pour prendre l'exemple le plus topique la nécessité engendrée par la situation financière et bancaire en Europe a justifié que les mécanismes de régulation,de supervision et d'institution soient portés au niveau communautaire par l'Union Bancaire, à partir de 2010. Mais l'on ne retrouve pas les mêmes transferts par exemple en matière énergétique, ferroviaire ou de télécommunication, qui contrarieraient sans doute le principe juridique de subsidiarité. 

Au Sénégal, l’Autorité de régulation des télécommunications et des postes (Artp) dispose de pouvoirs de sanction, comme tous les régulateurs.  D'une façon générale, l'essentiel est non seulement d'exercer ce pouvoir de sanction mais de le faire d'une façon à ce que l'autorité du Régulateur en soit renforcée. Dans cette perspective, la décision de sanction Sonatel est importante.

Comme c'est avant tout la connaissance d'une sanction qui fait le poids de celle-ci, le directeur général de l'Artp vient d'émettre un "communiqué de presse", signalé comme particulièrement important et a fait un point de presse à propos d'une sanction, particulièrement lourde prononcée à la suite de ce que le Régulateur considère comme étant la non-exécution d'obligations suite à des mises en demeure (ce que l'opérateur conteste sur le fond).

En effet, le 21 novembre 2014, l'Artp a mis en demeure la Sonatel de respecter les droits des consommateurs. Parmi ceux-ci, par la modification en 2014 du Code des Télécommunications, les opérateurs doivent "prendre les mesures appropriées de dimensionnement de leurs réseaux de nature à garantir à leurs clients un accès ininterrompu à leur service client commercial ou technique en respectant un taux d’efficacité minimal", lequel est fixé par le Régulateur lui-même et dans un tel cadre doit satisfaire le droit du consommateur à être informé, notamment des mécanismes de facturation, les appels à des services-clients devant demeurer gratuits. Estimant que l'opérateur ne s'est pas conformée, le Régulateur a tout à fois diligenté une enquête et des contrôles et notifié des griefs à l'opérateur, puis a émis le 28 janvier 2015 une seconde mise en demeure pour le même motif.

Estimant que le comportement de l'opérateur n'aboutissait toujours pas à une situation conforme aux droits des consommateurs à être informés, le Régulateur a prononcé une sanction par une décision du 14 juillet 2016, Sonatel à l'encontre de la Sonatel pour un montant de 13 milliards 959 millions de FCfa, ce qui équivaut à plus de 20 millions d'euros, soit 15% de son chiffre d'affaires pour 2015. La décision de sanction prévoit que si l'opérateur n'exécute pas celle-ci, l'astreinte sera de 10 millions FCfa, soit 15.000 euros, par jour.

L'opérateur conteste cette sanction car il estime que son comportement ne justifie pas de reproche. Il se prévaut du fait que dès réception de la première mise en demeure, il a procédé à la "mise en conformité progressive" du réseau, qu'il a tenu au courant le Régulateur de ses diligences, etc. Il va donc former un recours. 

La question qui est ici posée est celle de savoir si les obligations qui pèsent sur l'opérateur relèvent de l'obligation de moyens ou de l'obligation de résultat. Si elles relèvent de la catégorie de l'obligation de moyens,alors l'opérateur a raison. Mais les principes d'efficacité et d'effectivité, liés à la nature téléologique du Droit de la Régulation, conduisent plutôt à incliner vers la catégorie de l'obligation de résultat.

Par exemple, en France, la Commission Informatique et Libertés (CNIL), vient d'affirmer, par une décision Numericable du 1ier mars 2016!footnote-41 que l'obligation pour les opérateurs d'avoir des données exactes et complètes est une obligation de résultat et non pas une obligation de moyens.

La décision une affaire à suivre. Le jour du communiqué de presse, l'opérateur affirmait vouloir faire un recours hiérarchique, c'est-à-dire devant le Ministre.

Dès le lendemain, le Directeur général de l'Autorité de Régulation intervenait dans les médias pour souligner qu'en droit, le recours ne peut être que soit contentieux (devant une juridiction), soit gracieux, c'est-à-dire devant ... lui-même.

L'on mesure ici que les rapports entre le Droit de la Régulation et la Politique trouvent toujours de nouvelles illustrations.

Le 26 février 2015, la Federal Communication Commission, régulateur des communications aux États-Unis impose le principe de "l'Internet ouvert", les gestionnaires du réseau ne pouvant interférer que pour des raisons techniques et non plus commercialesC'est un pas décisif, montrant la dimension politique de la Régulation.

En effet, la question est politique.  Et le politique a gagné par l'Ordonnance qu'a adoptée la Federal Communication Commission  en posant le principe d'un "Internet ouvert", forme publique du principe politique pur qu'est la "Neutralité du Net".

Internet est un espace dans circulent de très nombreuses richesses qui sont l'objet de désirs de consommation. Pour que celui qui fait les consommer y procède, il doit d'abord arriver jusqu'au produit virtuel, stocké dans l'espace virtuel, c'est-à-dire circuler sur l'espace virtuel. Il doit donc faire un double acte de consommation, le premier étant l'achat de circulation dans l'espace (circuler plus ou moins vite et plus ou moins bien), le second étant l'achat de consommation du bien (voir le film, par exemple). L'enjeu majeur, dans ce qu'il est convenu d'appeler "l'économie de l'accès" est désormais constitué des conditions du premier acte de consommation.

Face à cette réalité, un choix s'offre : soit laisser faire les mouvements des offreurs et des demandeurs, soit intervenir politiquement par une invention juridique, le droit étant l'arme du politique (I). Le choix ayant été fait d'aller vers le politique par l'affirmation de l'Internet ouvert, la mise en oeuvre du principe au regard des contraintes d'investissement par les opérateurs ne va pas être aisée (II). Dès lors, et comme depuis le départ, la question va sans doute continuer à être judiciaire (III).