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Désormais, l'art de faire les lois est de les réécrire en les aménageant par des mesures techniques auxquelles les auteurs des normes travaillent avant même que les premiers textes dont il s'agit d'appliquer les principes ne sont pas encore en application. La réforme du droit de la régulation des instruments financiers est exemplaire de cela.

Cette impression de "flux" est d'autant plus forte" que les textes soient publiés sous forme de projets, soumis à réponses écrites, voire à débat organisé. La consultation de place est une phase déjà usuelle dans l'élaboration des textes de régulation, mais l'usage des consultations de place a sa source dans les pratiques bancaires et financières.

Dans les textes de l'Union européenne qui se sont succédés de deux textes fondamentaux pour la régulations des instruments financiers, à savoir la directive MIFID 2 et le Règlement MIFIR, texte portant sur les instruments financiers, textes adoptés par le Parlement européen le 15 avril 2014, publié au JOUE en juin 2014 mais qui n'entreront en vigueur en 2017,

Il s'agit d'une sorte de réforme "continuée" puisque la consultation avait déjà commencée sur les textes suivant, contenant les dispositions techniques d'application. Il n'est donc pas étonnant qu'après avoir publié un document de consultation le 19 décembre 2014, l'European Securities and Markets Authority (ESMA), après avoir laissé un peu moins d'un mois pour la lecture de 650 pages, ait offert le projet de modification des textes  à consultation le 12 janvier 2015.

Selon une méthode proche des méthodes juridictionnelles, l'ESMA informe qu'elle écoutera les "parties prenantes", qui vont des autorités publiques aux associations de consommateurs en passant par toutes sortes d'intervenants sur le marché, le 19 février 2015 à la Maison de la chimie à Paris.

Le document de consultation avait quant à lui ouvert un délai pour les réponses écrites allant jusqu'au 2 mars.

Pour intervenir oralement, faut mais il suffit de s'inscrire selon un formulaire fourni.

Désormais assez courante, cette façon de faire en auditions successives, collectives, sans doute contradictoires, ressemble à un procès, pour éclairer le régulateur et éviter les connivences.

Cette méthode des hearings rapproche en première de la juridictionnalisation de la régulation car ce sont des sortes d'amici regulatorie qui sont ainsi écoutés. En outre, puisqu'ils se présentent spontanément, même s'ils passent par le filtre de l'agrément, un peu selon la méthode américaine, c'est un signe d'une co-régulation accrue.

France Stratégie est l'organisme public français qui conseille le Gouvernement sur les politiques économiques et sociales.

En janvier 2015, un de ses chercheurs, Medhi Nemri, a publié une note d'analyse : "Demain, l'Internet des objets".

La note considère Internet comme une "infrastructure essentielle" dont les capacités de développement vont permettre l'interaction entre les objets : "l'Internet des objets". Ce monde des "objets connectés" constituerait un "basculement".

En effet, les objets se connectent dans le système industriel (smart manufacturing), les services publics notamment municipaux commencent à s'organiser de la même façon. La note souligne l'intérêt de favoriser une plateforme ouverte pour l'ensemble des services publics. L'espace privé s'organise de la même façon, par exemple la santé, mais les individus n'y voient le plus souvent que des gadgets. Pourtant, par la technique des plateformes, l'interconnection permet une amélioration générale des services. Les entreprises plus traditionnelles risquent de dépendre des entreprises d'Internet développant ces plateformes.

L'enjeu de pouvoir de cette économie sont la normalisation et le standard de nommage des objets, économie dont la création de valeur a pour source la "donnée".

L'auteur de la note propose un "droit à l'expérimentation", moyen de favoriser l'innovation. Cela faudrait en matière de mobilité, de gestion de santé, d'assurance. La note ne précise pas les conséquences d'un tel "droit à l'expérimentation" : signifie-t-il un recul des régulations sectorielles ?

En tout cas, la note souligne la nécessité de réaffirmer les droits des personnes et de protéger la vie privée.

Selon la presse indonésienne, le régulateur financier de l'Indonésie va adopter très prochainement de nouvelles règles de régulation financière.

Le régulateur, le Otoritas Jasa Keuangan - Indonesia Financial Services Authority (OJK), établi sous cette forme à la fin de 2014, a vocation à prendre de nouvelles dispositions permettant aux établissements financiers d'apporter des fonds à des entreprises d'une façon plus large que précédemment, notamment à seule fin de permettre à des entreprises d'investir ou de disposer de fonds de roulement.

Les établissements financiers sont en train d'en déduire que ce changement de régulation financière va produire en lui-même un accroissement du développement économique de l'Indonésie.

Référence complète : Schmidt, D. et Le Fur, A.-V., Pour un tribunal des marchés financiers, Bull. Joly Bourse, Janvier 2015, p. 24-42.

Les étudiants de Sciences po peuvent accéder à l'article par le drive dans le dossier "MAFR - Régulation".

La monnaie virtuelle est un exemple parfait des difficultés posées par l'interrégulation : en effet, les bitcoins sont des monnaies crées sur Internet, le plus souvent pour jouer. Ainsi se croisent la régulation bancaire, la supervision bancaire, la régulation du jeu et la régulation d'Internet.

Aux États-Unis, la situation se complique dans la mesure où la régulation bancaire est exercée à l'échelon des États, alors qu'Internet fait l'objet d'interventions de la part des régulateurs fédéraux, notamment de la Federal Communication Commission.

Pour résoudre cette difficulté, la solution est de créer un réseau des régulateurs et superviseurs bancaires étatiques, qui adoptent des règles communes. C'est pourquoi la Conference of State Bank Supervisors , qui est le réseau des superviseurs bancaires étatiques a établi un projet de régulation de la monnaie virtuelle, publié le 16 décembre 2014 et soumis à consultation pour un mois.

Lire le document de consultation

Le droit constitutionnel aura un rôle de plus en plus important à jouer en régulation. Cela est d'autant plus vrai que le Conseil d'État utilise son pouvoir de filtre pour devenir lui-même une Cour constitutionnelle, voire une Cour suprême.

Cela ressort de son arrêt du 5 novembre 2014, UBS.

En effet, pour refuser de transmettre au Conseil constitutionnel la Question prioritaire de constitutionnalité formulée par la banque UBS, le Conseil d'État donne ce qu'il estime être l'interprétation correcte du principe constitutionnel des délits et des peines en matière bancaire.

Pour poser donc qu'il n'y a pas de "question", le Conseil affirme qu'il n'y a pas de "problème", puisque, grâce à l'interprétation qu'il en donne, les dispositions du Code monétaire et financier qui offre à l'Autorité de supervision, l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR), le pouvoir de sanctionner la banque parce qu'elle n'a pas correctement mis en place son contrôle interne, est conforme au principe constitutionnel de légalité des délits et des peines, lequel est applicable en matière de répression administrative.

Mais parce que pour estimer qu'il n'y a pas de "question", il faut dire qu'il n'y a pas de "problème", il est acquis que la Haute juridiction administrative s'est comportée en Cour constitutionnelle.

Il faut en prendre acte. Est-ce vraiment ce qu'a voulu le Constituant en instituant un système de filtre par la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 instaurant la Question prioritaire de constitutionnalité ? En effet, dans cette question très sensible et déterminante de la répression en matière bancaire et financière, n'est-ce pas à tout le moins au Conseil constitutionnel lui-même de dire l'interprétation autorisée qu'il faut retenir du texte constitutionnel dont il est le gardien ?

En effet, sur le fond, le Conseil d'État exprime la constitutionnalité du système par lequel le Législateur a délégué au Ministre de l'Économie la définition des conditions d'application de l'obligation d'un contrôle interne dans les banques, car selon lui cela ne porte pas atteinte à l'exclusivité du pouvoir législatif visé à l'article 34 de la Constitution, dans la mesure où le ministre n'exerce son pouvoir normatif que sur les modalités de l'exigence du contrôle interne posée par la loi, n'a donc pas reçu de délégation de pouvoir, et que la question n'est donc pas "sérieuse".

En France, les juges constitutionnels se sont multipliés ... Si l'on rapproche cet arrêt de la décision de la véritable cour constitutionnelle, qui demeure être le Conseil constitutionnel, à savoir la décision du 24 octobre 2014, Stéphane R., ils semblent tous aller vers plus de répression.

La répression devient le centre de la régulation et de la supervision bancaire et financière. Signe de la "passion du droit", qui inquiétait Carbonnier dès 1996.

En Europe, les textes attachent souvent aux comportements des opérateurs des sanctions pénales et des sanctions administratives.

Mais l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme Grande Stevens du 4 mars 2014 semble exclure le cumul de ces sanctions. Pourtant, en France, le Conseil constitutionnel, par sa décision du 24 octobre 2014, QPC, M. Stéphane R., réaffirme la constitutionnalité d'un tel cumul.

Le Gouvernement français semble quant à lui réfléchir à la création d'une sorte de tribunal qui serait autonome du Régulateur et des juridictions de droit commun, mais qui pourrait peut-être prononcer les deux types de sanction.

Toutes ces solutions sont-elles juridiquement ouvertes ?

Parmi celles-ci,  lesquelles doit-on privilégier ?

Pour répondre à ces interrogations, le Centre de Recherche en Droit des Affaires de la Chambre de Commerce de Paris (le CREDA) réunit le 11 décembre 2014, de 8h30 à 10h30, Arnaud Reygrobellet, Anne-Valérie Le Fur, Dominique Schmidt et Anne Maréchal.

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Quand on aime le "droit financier", on est ravi d'ouvrir la deuxième édition du Droit financier qu'Anne-Dominique Merville publie chez Gualino - Lextenso édition (392 p.).

En effet, on y trouve tout. Merci, car connaître le droit financier n'est pas facile. Cela tient notamment au fait qu'il ne constitue pas vraiment une "branche du droit". C'est l'ensemble des lois, règles, soft Law et décisions éparses qui ont été adoptées en rafales pour servir la "place financière" qui constitue ce que l'on appelle le droit financier.

D'une façon significative, il n'y a pas de place particulièrement pour la "régulation financière" tandis que le titre II du livre porte sur "Les régulateurs des marchés financiers". Cela tend à montrer que la régulation tient avant tout dans le régulateur. C'est sans doute vrai.

Lisant les développements, l'on observe que la Banque centrale européenne y est listée parmi "Les régulateurs des marchés financiers".

Pour ma part, voilà plusieurs années que je pense qu'effectivement la Banque centrale est un régulateur. Mais comme elle est pour l'instant qu'un superviseur et que l'on distingue la régulation et la supervision, il faut d'abord démontrer le passage de l'un à l'autre ou l'intimité entre les deux, pour affirmer si aisément qu'une Banque centrale, autorité monétaire, est un régulateur financier.

Pourtant l'auteur le suppose acquis, ce qui montre que la qualification est déjà dans les esprits. L'élaboration viendra après. Elle s'imposera pourtant, car ce changement de qualification a des conséquences importantes. Elle implique une juridictionnalisation des Banques centrales que nous ne connaissons pas encore et n'avons pas conçue.

Reférence complète : Malecki, C., Publication de la directive RSE ou comment faire confiance à la gouvernance d'entreprise durable, Bull. Joly Société, 1ier déc. 2014, p.732 et s.

Les étudiants de Sciences Po peuvent avoir accéder à l'article par le drive de Sciences po (dossier "MAFR - Régulation")

Référence complète : Giraud, A., Exégèse de l'arrêt Groupement des Cartes Bancaires, RLDA, n°98, nov.2014, p.43-48.

Lire une présentation de l'arrêt et des conclusions de l'avocat général.

Les étudiants de Sciences po peuvent accéder à l'article lui-même par le Drive  de Sciences po.

L'auteur rappelle ce cas dans lesquelles les banques membres du GIE ont été condamnées par la Commission européenne, en ce que les nouvelles règles adoptées au sein de ce GIE de gestion du mécanisme des cartes bancaires, qualifiées de "régulation" avaient un "objet anticoncurrentiel", ce qui suffisait à justifier la condamnation des opérateurs (décision de la Commission du 17 octobre 2007). Le Tribunal de Première Instance a confirmé cette analyse par un arrêt du 29 novembre 2012, estimant que la condamnation était fondée, puisque par sa nature un tel accord était "susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence".

Cela est invalidé par la Cour de justice, qui casse l'arrêt et renvoie le cas devant le Tribunal de première instance car le fait que l'accord soit "susceptible d'affecter la concurrence" ne le rend pas "anticoncurrentiel par objet".

Lire l'arrêt

Lire le texte de la directive

Référence complète : GERMAIN, Michel et MAGNIER, Véronique, Traité de droit des affaires - Les sociétés commerciales, 21ième éd., LGDJ - Lextenso éditions, 1054 p.

Sur les sociétés cotées, voir p. 799 à 1034.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'arrêt.

Lire les conclusions de l'avocat général Nils Wahl.

Lire à propos de cet arrêt une présentation de l'article d'Andrien Giraud, Exégèse de l'arrêt Groupement des Cartes Bancaires

Référence complète : Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers
concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE
 

Lire la directive.

Référence complète : Règlement UE n°600/2014 du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers et modifiant le règlement UE n°648/2012.

Lire le Réglement.

Référence complète : Parléani, G., La responsabilité civile des agences de notation, in Gourio, A. et Daigre, J.-J., Mélanges AEDBF-France, Droit bancaire et financier, RB Éditions, Paris, p.555-580.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article par le drive  de Sciences po, dossier "MAFR - Régulation".

Lire l'arrêt.

Référence complète : Burbidge, Peter, Les règles de gouvernance des sociétés cotées à la Bourse de Londres, une réponse à la crise financière ? Quelques développements récents, in Le droit des affaires d'aujourd'hui à demain. Regards français et étrangers en hommage à Yves Chaput, 2014, p. 21-39.

Les étudiants de Sciences po peuvent consulter l'article sur le Drive de Sciences po

Référence complète : COLLART DUTILLEUR, François et LE DOLLEY, Erik (dir.), Droit, économie et marchés de matières premières agricoles, coll. "Droit et Économie", L.D.G.J - Lextenso éditions, 2013, 291 p.
 

Lire l'avant-propos :  "Problématiques juridiques des marchés à terme de matières premières agricoles".

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Accéder à la contribution de Marie-Anne Frison-Roche : Quelle(s) autorité(s)  de régulation pour les marchés de matières premières agricoles ?.

Référence complète : Merville, A.-D., Typologie des contrats à terme in Collart Dutilleul et Le Dolley E. (dir.), Droit, économie et marchés de matières premières agricoles, coll. "Droit et Économie", 2013, p.57-73.

Les étudiants de Sciences Po peuvent lire l'article par le drive de Sciences po dans le dossier "MAFR - Régulation".

Lire le Réglement.

Ce Règlement s'articule avec le Règlement du 22 octobre 2013.

Les deux mettent en place le "Mécanisme de surveillance unique - MSU), premier pilier de l'Union Bancaire, qui confie à la Banque centrale européenne le pouvoir de surperviser les banques systémiques.

S'il s'agit d'une banque systémique "secondaire", la Banque centrale européenne se superpose au Superviseur nationale. S'il s'agit d'une des trois premières banques du pays, la Banque centrale européenne se substitue au superviseur national.

Lire le Règlement.

Référence complète : BONNEAU, Thierry, Droit bancaire, Domat - droit privé, 13ième éd., LGDJ - Lextenso édition, 2019, 912 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.