Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

La théorie économique des incitations suppose implicitement qu’on ne peut contraindre un opérateur à agir contre sa volonté, ou à tout le moins qu’il est plus efficace de lui proposer des avantages de telles sorte qu’il fasse ce que l’on souhaite. En cela, cette conception s’oppose à la conception traditionnelle du Droit, qui pose à l’inverse que les sujets obéissent à l’ordre dicté par la norme juridique.

Mais sur des marchés globalisés, les opérateurs ont les moyens de désobéir et l’asymétrie d’information diminue le pouvoir de contrôle des Régulateurs ce qui fait douter de l’effectivité de la contrainte juridique : il ne suffit pas que le droit ordonne. Dans ces conditions, les textes, les régulateurs et les juges doivent produire des conditions qui incitent les agents à adopter des comportements conformes aux buts recherchés par les Régulateurs parce que les opérateurs y ont eux-mêmes intérêt.

Ainsi, si les systèmes de régulation quelque soit le secteur deviennent de plus en plus répressifs, même dans les économies libérales, ce n’est pas tant pour punir l’auteur des faits, mais pour inciter les tiers tentés d’en commettre d’analogues d’y renoncer. C’est le système de l’exemplarité. Cette pensée antérieure à Beccaria participe à la re-féoadalisation du Droit, démontrée par Pierre Legendre, associée au recul de l ‘État et à laquelle la Régulation participe pleinement.

De la même façon, la régulation doit injecter des incitations positives, par exemple des récompenses pour communication d‘informations, ce qui incite à la délation, ou des incitations que le régulateur émet à l’égard du gestionnaire de réseau pour que celui-ci fasse des investissements dans l’entretien de celui-ci, contre l’intérêt immédiat de son actionnaire. Enfin, tout le droit et l’économie des brevets sont aujourd’hui pensés comme une incitation à innover. Mais, certaines incitations se sont révélées perverses telles les stock-options ou les bonus. En contrecoup, de nouveaux textes cherchent à réguler ceux-ci.

Dans le schéma traditionnel, l’administration n’a pas besoin d’être indépendante, puisque tous ont le sens de l’intérêt général. Dans le système de régulation, qui renvoie à une théorie du soupçon, le régulateur doit nécessairement être indépendant et du gouvernement et des opérateurs, car les deux recherchent leurs intérêts particuliers (leur fonction d‘utilité propre).

L’indépendance se définit comme la condition matérielle et psychologique qui permet à celui qui en bénéficie de décider en impartialité, c'est-à-dire sans devoir suivre des ordres formulés par un tiers, ni même être influencé par lui. Pour satisfaire cette exigence, le régulateur prend en France la forme de l'Autorité administrative indépendante, avec des conditions de nomination des membres, de fonctionnement de l’institution et d’attribution du budget minutieusement établies par la loi.

L’indépendance des régulateurs européens est même plus forte qu’aux États-Unis, puisqu’ils ne sont pas insérés dans un système de check and balance et qu’à ce titre personne ne les tient.

On a pu reprocher l’association de leur puissance, à laquelle l'indépendance contribue, et de leur irresponsabilité.

"Industrie de réseau" : voilà une expression facilement utilisée pour désigner des activités économiques qui supposent un "réseau de transport", ce qui englobe les télécommunications (qui transporte la voix, les images, les "données"), le chemin de fer (qui transporte les wagons, les personnes, les marchandises), l’électricité (qui transporte les électrons), la poste (qui transporte les lettres, les paquets), les autoroutes (sur lesquelles roulent les voitures et les camions), etc.

Il est également d'usage de leur oppose des activités de banque, de finance et d’assurance, qui se développent dans des entreprises (les banques, les compagnies d'assurances) ou sur des places (les marchés financiers).

Cette présentation, si usuelle soit elle, n’est pas très heureuse en ce qu'elle opposent les deux types d'activité. Cette "opposition" correspond sans doute davantage au fait que les premières activités économiques relèvent par tradition du droit public car elles étaient le fruit d’entreprises publiques sous tutelle de l ‘État et le contrôle du Conseil d’État, tandis que les secondes activités économiques, parce que les émetteurs de titres ou de contrats d’assurance sont des sociétés privées, relèvent du droit privé et du contrôle par l’ordre juridictionnel judiciaire.

En effet et en réalité, les places financières constituent comme les réseaux des facilités essentielles et la régulation bancaire ressemble en bien des points à la régulation de l’énergie, toutes deux centrées sur le risque. Avoir ainsi à ce point donné place au concept autonome d’industries de réseaux est en pratique dommageable, notamment par le morcellement des connaissances et des compétences juridictionnelles.

Plus encore le développement du numérique qui constitue aujourd'hui un espace global peut-être synonyme de "globalisation", balaie cette distinction car le numérique ne se développe qu'appuyé sur un réseau (le web) et dans cet espace toutes les activités se déploient, notamment la banque et la finance, tandis que la question des données y devient un enjeu premier, les données n'étant plus l'apanage des "industries de réseaux".

Dans un marché concurrentiel, l’information circule spontanément par les prix qui sont communiqués par les vendeurs sur les biens qu’ils offrent, les demandeurs se renseignant sur la qualité des produits. Certes il peut arriver qu’il y ait conjoncturellement une défaillance par un comportement d’entente ou d’abus de position dominante qui perturbe la pertinence de ces informations, ce que l’autorité de concurrence sanctionnera et rectifiera ex post. Mais les marchés peuvent être atteints de défaillance structurelle de marché. Il en est notamment ainsi lorsqu’il y a une asymétrie d’information. Dans un tel cas, la régulation et son chef d’orchestre permanent qu'est le régulateur, va capter l’information et la faire circuler.

L’information est cruciale, particulièrement sur les marchés financiers car les instruments financiers sont eux-mêmes des informations sur la valeur économique des sociétés qui les émettent. Le régulateur doit veiller non seulement à ce que cette information soit exactement communiquée au marché, mais encore à ce qu’elle soit partagée entre tous les acteurs du marché. C’est pourquoi tous les systèmes de régulation financière prévoient la sanction du manquement d’initié, par lequel le titulaire d’une information qu’il ne partage pas avec les autres (information privilégiée) l’utilise pour se procurer sur le marché un avantage que les autres n’obtiennent pas.

Les textes sur les abus de marché, sur les manquements ou délits d’initié ou sur les diffusions de fausses informations sur les marchés financiers sont de plus en plus sévères car, dans une économie de la connaissance, l’information est le matériau de la confiance dans l’industrie financière et dans les banques et garantit le dynamisme du système. Cela justifie que certains sont allés jusqu’à y voir un bien commun, c'est-à-dire une valeur à laquelle chacun peut avoir accès. Le mouvement est encore plus puissant en matière de santé puisque l’information sur les produits et les actes de santé est aujourd’hui un bien global en raison même des dangers de cette activité médicale bienfaitrice et régulée.

Les industries de réseaux sont construites sur les infrastructures de transport, par exemple des ondes de télécommunication ou bien le transport de données, ou du gaz ou de l’électricité, qui constituent des facilités essentielles.

Ces infrastructures essentielles sont surveillées par les régulateurs non seulement pour que les concurrents y aient concrètement un droit d’accès mais encore pour que se construise en Europe un maillage complet de ces infrastructures, pour aboutir par exemple à un système ferroviaire européen. Ces infrastructures existent également en matière bancaire, financière et assurantielle, qu’il serait vain d’opposer trop facilement aux industries de réseaux, car les places financières reposent sur de gigantesques systèmes informatiques, des chambres de compensation internalisées, qui sont elles-mêmes des infrastructures essentielles, méritant une régulation. Est alors en balance l’optimisation des places, qui sont en concurrence entre elles, et leur sécurité respective, qui constitue elle-même un avantage compétitif.

Sur un marché ordinaire, les biens et services se contentent de circuler par le jeu de l’offre et de la demande. L’innovation apparaît lorsque l’offreur choisit de séduire le demandeur non plus en proposant un prix plus bas, mais en mettant sur le marché un produit différent et plus adapté à un besoin, voire en créant un besoin, bref, en innovant. Plus encore l’innovation advient par l'esprit scientifique, qui serait "naturel", en ce qu'il correspond au désir de comprendre le monde, démarche de recherche qui se traduit par la découverte, laquelle engendre la mise en place d’un objet technique.

Mais cette  distinction est sans doute révolue. En effet, sauf exception, les inventions nécessitent aussi des investissements financiers colossaux, par exemple dans le domaine pharmaceutique. Si l’on veut qu’il y ait de l’innovation, c'est-à-dire du progrès, par exemple médical, il faut inciter les opérateurs à investir en R&D, car le goût du savoir du XVIIIème siècle ne suffit plus. La régulation incitative pour obtenir l’innovation s’opèrera principalement par le droit des brevets, c'est-à-dire l’attribution d’un droit exclusif, lequel contredit le schéma de départ de la concurrence. La rentabilité du brevet incite les entreprises à se risquer dans de tels investissements de recherche.  Les rapports entre concurrence et propriété intellectuelle demeurent difficiles et sont le reflet de ceux existant entre concurrence et régulation.

La théorie traditionnelle de la concurrence suppose des agents atomisés. A contrario, tout opérateur de grande dimension, même si cette configuration n’est pas interdite, présente comme une anomalie. Plus encore, s’il exerce plusieurs fonctions dans une chaîne de valeurs, par une "intégration verticale", par exemple à la fois une fonction de production, de transport, de distribution et de vente, et qu’il s’agit d’une entreprise monopolistique, la construction classique en est contrariée. C’est pourquoi, la libéralisation des secteurs s’est accompagnée d’une destruction systématique des intégrations verticales des opérateurs historiques, par exemple EDF.

L’intégration horizontale quant à elle correspond au rapprochement d’entreprises qui sont sur le même segment d’activité économique et qui accroissent ainsi leurs parts de marchés et leur puissance, en jouant notamment sur les économies d’échelle. Concentrée sur les critères d’appréciation du contrôle des concentrations, la question qui se pose plutôt dans les secteurs régulés est: faut-il laisser s’opérer une concentration très forte des opérateurs cruciaux ou systémiques ?

En effet, on observe que les banques le concentrent de plus en plus. De même, les agences de notations globales ne sont plus que trois et les entreprises de commissaires aux comptes globales quatre. L'on peut considérer que la concentration dans les systèmes régulés est un facteur de plus de fragilité systémique. L'on peut au contraire soutenir que pour assurer leur fonction "cruciale" ces opérateurs doivent être puissants et, s'ils sont correctement supervisés, il convient qu'ils soient plutôt concentrés.

Pour le bien du consommateur et l’efficacité des systèmes, les réseaux doivent couvrir un territoire le plus vaste possible, par exemple l’Europe. Pour cela, il faut que s’opère un maillage entre les différents réseaux afin que par exemple les voyageurs ou bien les ondes électriques ou électroniques, puissent passer de l’un à l’autre. Cette aptitude est désignée par le terme d’interconnexion.

Cette interconnexion est particulièrement délicate aux frontières entre les pays et c’est pourquoi les régulateurs ont souvent des pouvoirs spécifiques et plus importants en ce qui concerne l’interopérabilité des réseaux transfrontaliers. Ainsi, pour prendre l’exemple de l’agence européenne de télécommunications, mise en place en 2010, cette simple agence ne dispose pas de véritable pouvoir de régulation, s’assimilant davantage à un simple observatoire rassemblant et diffusant les données, sauf en ce qui concerne les interconnexions transfrontalières.

S'il n'y a pas d'interconnexion, il ne peut y avoir y avoir de système commun. Celui-ci peut es mettre en place par les normes. Un exemple classique est celui pris de l’écartement des rails de chemin de fer, différents entre la France et l’Allemagne, qui interdisait l’interconnexion des chemins de fer des deux pays, à quoi la normalisation des matériaux et des constructions a mis un terme. 

L’intérêt général est dans la tradition continentale servi par l’État. Dans la tradition britannique et nord-américaine plus libérale, l’intérêt général n’étant que l’addition des intérêts individuels, le marché étant ainsi apte à servir celui-ci, ce que met en doute la culture continentale, notamment en France.

Dans ce contexte historique et culturel, la régulation peut avoir pour fonction de mettre en balance le principe de concurrence qui se contenterait des intérêts particuliers de ceux qui ont les moyens d’être acteurs du marché du fait de leur solvabilité et de leur connaissance, et l’intérêt général qui se soucie et de l’intérêt du fiable (en argent, en connaissance, en aptitudes techniques) et de l’intérêt du groupe social à long terme.

Cet intérêt général s’est longtemps exprimé à travers la notion française de service public. Il transparait encore dans la théorie de la régulation lorsque c’est le Politique qui impose que la concurrence fasse place à une considération qui lui est contraire, par exemple l’accès à un bien global tel que la santé ou l’éducation.

Internet est un réseau qui permit tout d'abord aux personnes informatiquement connectées de communiquer entre elles, puis de transporter non seulement des messages (mails), mais encore de la voix, mais encore des images, et finalement d'une façon plus générale et abstraite : des "données". Plus encore, l'on désigne désormais Internet comme ayant le socle, voire le synonyme du "numérique".

Internet n’est pas un marché mais sans doute un mode de communication et de distribution des biens (e-commerce) ou plutôt un "espace", le numérique dans lequel se développe des marchés, celui de la publicité en ligne par exemple, et le phénomène des plateformes qui renvoie à la notion nouvelle de marché biface et que l'on cherche à réguler d'une façon éventuellement spécifique.

En effet, Internet appelle une régulation, même si certains voudraient qu'il ne soit que l'espace d'expression de libertés, voire de droits subjectifs dont le droit serait le droit d'accès. Le principe selon lequel il faut réguler l'espace numérique tient notamment au fait qu'il est le lieu de nombreuses activités illicites, par exemple le blanchiment d’argent ou la pédophilie. Les discussions portent d'avance sur les modes de régulation, à première vue difficiles à imaginer du fait même de l'immatérialité de cet espace "virtuel".  

En effet, les informations sont insaisissables et circulent en un instant sur la planète entière et la piste souvent proposée est celle de l’autorégulation par les fournisseurs d’accès et de contenu. La régulation publique s'est développée jusqu’ici intervenue sur des questions ponctuelles, par exemple la protection des droits de propriété intellectuelle contre le téléchargement illicite, confiée à l'HADOPI,  ou la régulation des jeux en ligne, confiée à l'ARJEL).

La régulation d’internet reste à faire et les questions fondamentales ne sont pas encore tranchées, dans les principes même, celui de la "neutralité du net. Les disputes se concentrent plus encore sur la question de savoir qui pourrait être le "Régulateur d'Internet" : le régulateur des télécoms, le régulateur de l'audiovisuel, le régulateur des donnés personnelles, ou les entreprises elles-mêmes.

Le terme d'interopérabilité désigne l’aptitude technique des outils ou des machines à s’articuler entre elles, à fonctionner ensemble.

Cela est particulièrement impérieux en informatique par exemple entre les logiciels source et les logiciels d’application, et en finance entre les infrastructures de marché. De la même façon, l’interconnexion des réseaux est un mode d’interopérabilité.

La régulation impose ex ante l’interopérabilité des techniques, par exemple en unifiant les normes, en attribuant au régulateur le pouvoir de les adopter et de les imposer à tous ou en condamnant l’opérateur dominant à communiquer aux autres son savoir faire, l’interopérabilité étant alors une forme de droit d’accès. La Commission européenne a condamné Microsoft pour abus de position dominante à donner ses codes sources à ses concurrents voulant développer des logiciels d’application ce qui montre que, comme pour les facilités essentielles, l’ex post du maniement juridictionnel du droit de la concurrence peut avoir les mêmes effets que le maniement ex ante du droit de la régulation.

La régulation est née de la nécessité de prendre en compte la spécificité des secteurs, souvent en accompagnement de la libéralisation de ceux-ci.

Mais, en premier lieu, des biens de différents secteurs peuvent être substituables. Ainsi, l’on peut se chauffer aussi bien au gaz qu’à l’électricité, la concurrence intermodale rendant moins pertinente la segmentation de la régulation du secteur de l’électricité et la régulation du secteur du gaz. Pareillement, un contrat d’assurance-vie est à la fois un instrument de protection pour l’avenir, un produit relevant donc de la régulation assurantielle, mais aussi produit financier placé auprès des consommateurs par des entreprises de banque-assurance, relevant donc de la régulation bancaire et financière. Cette intimité de la régulation par rapport à la technicité interne de l’objet sur lequel elle porte ne peut être effacée.

L'interrégulation qui va se mettre en place est d'abord institutionnelle. C’est pourquoi, une alternative s’ouvre : soit on fusionne les autorités, et  ainsi la Grande Bretagne par la Financial Services Authority (FSA) a, dès 2000, fusionné la régulation financière et bancaire, ce que la France n’a pas fait (tandis que la France a fusionné la régulation des assurances et la régulation bancaire à travers l’ACPR). Ainsi, la première branche de l’alternative est la fusion institutionnelle, au risque de constituer des sortes de Titans, voire de reconstituer l’État. Soit on établit des procédures de consultation et de travaux communes, pour faire naître des points de contact, voire une base de doctrine commune contre les régulateur. L’autre branche de l’alternative consiste à respecter ce rapport initial entre régulation et secteur et de prendre acte des liens entre les secteurs à travers la notion proposée de « inter-régulation ». Cela suppose alors de mettre en place des réseaux entre des autorités demeurées autonomes, mais qui s’échangent des informations, se rencontrent, collaborent sur des dossiers communs, etc. Cette interrégulation peut d’abord être horizontale lorsque des autorités de plusieurs secteurs collaborent, par exemple l’autorité de contrôle prudentiel et l’autorité des marchés financiers, ou l’ARCEP et le CSA. Elle peut être aussi de type vertical lorsque les autorités de secteurs nationaux collaborent avec des autorités étrangères ou des autorités européennes ou internationales, comme le prévoit le processus Lamfalussy en matière financière (élargi aux secteurs de la banque et des assurances) ou le processus de Madrid en matière énergétique par lesquels chaque régulateur nationaux se rencontrent et travaillent en commun, avec et autour de la Commission européenne (technique de la comitologie).

L'interrégulation qui est ensuite notionnelle, un "droit commun" de la régulation s'élaborant, commun entre tous les secteurs. Ce "droit commun" (droit horizontal) est venu après la maturation des droits sectoriels de la régulation (droits verticaux). Il s'élabore de fait parce que les objets régulés se situent à la frontière de plusieurs secteurs, voire ignorent celle-ci : par exemple les produits financiers dérivés sur sous-jacent agricole ou énergétique. Plus encore, les "objets collectés" engendrent de l'interrégulation dans l'espace numérique. Ainsi, alors même qu'il est possible qu'Internet, donne lieu à une "interrégulation" avant de donner lieu à une régulation spécifique, celle-ci pouvant justifier que l'on se passe de la première.