Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

La santé est un bien commun.

C’est pourquoi, particulièrement en France, elle est en grande partie soustraite au mécanisme de marché, ce qui celui-ci par nature exclut les personnes qui n'ont pas les moyens, notamment pécuniaires, n'y être demandeurs, et soustraite à ce qui est consubstantielle au marché à savoir la la concurrence, pour être régulée par l’État.

Cela tient tout d’abord au fait que l’État intervient directement dans ses établissements publics que sont les hôpitaux et les agents publics qui y travaillent. Cette régulation traditionnelle est conservée en matière de prix, puisque c’est l’État qui fixe notamment le prix de journée dans les établissements de santé, et que les laboratoires pharmaceutiques ont validé en commission de transparence les prix des médicaments remboursés par le biais des caisses d’assurance maladie et par le groupe social, à travers le Comité économique du médicament. 

Alors même qu’il n’y a aucun monopole et beaucoup d’acteurs privés (laboratoires pharmaceutiques, cliniques, personnel de santé, etc.), nous sommes très loin d’un schéma de régulation par des autorités indépendantes de l’exécutif. Cependant, la France se rapproche du schéma scandinave de l’agence à travers les agences régionales de santé (ARS) qui, d’une façon déconcentrée, supervisent l’organisation globale du secteur de santé d’une région française. Nous sommes ainsi davantage dans un mouvement de déconcentration que dans le mouvement de démembrement que le Droit de la Régulation a exprimé.

De la même façon, l'Agence européenne mise en place a pour l'instant un rôle de concentration d'information et d'observation, plus que de régulation. Cela tient sans doute au fait que la santé reste une question de choix politique de niveau de protection, tel que le groupe social est prêt à payer, à travers les prélèvements obligatoires pesant sur tous, problématique en distance du schéma concurrentiel.

Le secteur est la première référence historique de la Régulation puisque, indépendamment de la notion de marché, il s’agit d’un ensemble d’activités économiques qui ont pour point commun un objet technique, par exemple le téléphone, le rail ou la  banque.  C’est précisément parce que ces objets ont une technicité particulière, par exemple véhiculant de l’innovation ou présentant un risque, ou ne se développant que dans le long terme, que des régulations définitives sont mises en place, car il y a défaillance de marché.

Le découpage par secteur semble aller de soi, par exemple la poste d’une part, le téléphone d’autre part, et les médias en troisième part. Mais l’évolution des technologies fait que si l’on prend en première considération la transmission des informations, ces secteurs deviennent interchangeables. C'est pourquoi le critère premier de technicité qui justifie le recours au secteur pour définir les contours d’une régulation, la construction d’un régulateur et de ses pouvoirs, évolue nécessairement dans le temps avec les modifications techniques des objets en cause. C’est pourquoi par exemple on a choisi de segmenter le secteur de télécommunications en une vingtaine de marchés tandis que demeure dans les esprits la possible fusion des régulateurs du contenant et des contenus dans les télécoms et les médias ou que l'on hésite entre l'interrégulation et la fusion entre la  la banque, la finance et l’assurance, alors que l'entrée dans "l'ère" du numérique donnerait l'idée d'un nouveau régulateur, alors qu'il est difficile de dire que le numérique est un secteur.

Se pose alors la question de savoir si le "secteur" n'est une référence dépassée. Internet et le numérique peuvent le faire penser. Le secteur, s’il n’est pas une notion dépassée, est à tout le moins pour la régulation une notion changeante, par exemple en ce qu’il doit faire place à la notion de filière.

Le modèle politique français, par sa Constitution et ce depuis la Révolution Française, sépare le pouvoir législatif issu du suffrage universel et le pouvoir exécutif, le chef de l’État étant directement élu lors des élections. Le judiciaire ne constitue pas un pouvoir mais une simple « autorité ».

Cette dernière affirmation correspond encore à la lettre des textes, notamment à la lettre de la Constitution, mais l'évolution des textes et surtout l'évolution des pratiques a conduit à la constitution d'une sorte de "pouvoir juridictionnel", qui conduit à prendre acte aujourd'hui de l'existence d'un pouvoir juridictionnel, car le pouvoir juridictionnel comprend aussi bien le pouvoir des juridictions administratives que des juridictions judiciaires. Il y a donc trois Pouvoirs qui doivent être "séparés" : le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif et le pouvoir juridictionnel.

La régulation correspond mal à ce schéma constitutionnel de séparation des pouvoirs sur plusieurs points fondamentaux. En premier lieu le régulateur cumule le pouvoir normatif, de type quasi législatif, le pouvoir exécutif quand il adopte des décisions individuelles, et le pouvoir juridictionnel lorsqu’il sanctionne ou règle des différents. Ce cumul de tous les pouvoirs en fait une sorte d’État miniature, voire de Roitelet, renvoyant au phénomène de reféodalisation de la société. Cela a été fortement critiqué au nom de principe de séparation des pouvoirs. 

En second lieu, le régulateur, organe de l’État, n’obéit pas à l’exécutif, puisque par nature il doit être indépendant. A ce titre, le Régulateur, s'il appartient le plus souvent à l’État prenant la forme d'une Autorité Administrative Indépendance (AAI), n’appartient à aucun pouvoir. Devrait-on considérer que les régulateurs, dont les pouvoirs sont extrêmes sur des secteurs économiquement et politiquement cruciaux, constituent une sorte de quatrième pouvoir politique, dépassant l’organisation traditionnelle ? Certains le pensent.

D'autres vont également très loin, mais dans une autre direction. Ils estiment que le Droit de la Régulation a détruit le système français ou continental de séparation des pouvoirs pour mener les pays concernés vers un système politique plus anglais ou américains de check and balance.

Classiquement, le Peuple est souverain et par le jeu de la représentation le Parlement exprime sa volonté, tandis qu’un schéma plus Hégélien confère à l’État, être supérieur, le pouvoir d’exprimer par les mêmes canaux, essentiellement la Loi, sa volonté générale.

L’État impose donc sa volonté sans plus de justification que l'existence même de sa légitimité en amont, puisque c’est le Peuple qui lui a conféré ses pouvoirs : l’État est souverain et ne rend pas de comptes.

C'est pourquoi la Régulation est philosophiquement une "théorie du soupçon", qui refuse d'accorder pertinence à ces présupposés politiques et voit plutôt dans la situation de pouvoirs un agencement d’administrations et de personnes particulières qui défendent leurs intérêts particuliers, à l’intérieur et à l’extérieur du pays.

C’est pourquoi l’Europe en libéralisant les secteurs régulés, ceux-là même où l’État revendiquait fortement sa souveraineté, par exemple par la planification nucléaire, en exigeant des autorités de régulation attaquant de l’intérieur des opérateurs historiques par une régulation asymétrique, a détruit l’idéologie des États souverains, les réduisant à l’ordinaire.

Cette question demeure ouverte.

La subsidiarité au sens courant est l'idée que le plus proche de l'action à mener doit y procéder plutôt que celui qui en est éloigné, car celui-ci est d'une part moins légitime à le faire et d'autre part moins efficace pour le arriver. La subsidiarité est donc un mécanisme à la fois d'efficacité et de légitimité. Elle constitue en cela un principe à la fois politique et de management : elle est un principe de gouvernance.

On la retrouve aussi sous la forme de principe juridique dans le Droit de l'Union européenne, avec un impact fort en Droit de la Régulation.

En effet, le principe de subsidiarité est un pilier de l'Union européenne. L'article 5 du Traité pose que le pouvoir qui permet aux autorités publiques d'agir juridiquement par l'édiction de normes et par la contrainte est et demeure aux États-membres. Mais - et c'est le sens même du Traité qui fonda la Communauté puis l'Union européenne - des compétences et des objectifs ont été conférés à l'Union européenne. Dans une première formulation, il a été posé que dans les "limites" de ces "compétences" et de ces "objectifs", l'Union européennes (en tant que personne juridique dotée de pouvoirs) et ses institutions - notamment la Commission - peut agir.

Le premier sens du principe de subsidiarité est donc celui que l'on pourrait dire d'une "souveraineté retenue" par les États-membres : tout ce qui n'est pas dévolu à l'Union européenne est conservé par les États-membres. Mais l'on mesure qu'autant il est assez aisé de cerner les "limites des compétences", autant le trait est moins sûr concernant les "objectifs". En effet, les "objectifs" conférées à l'Union sont si larges que, suivant l'interprétation données par la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) il peut ne rester plus grand chose du principe de subsidiarité. C'est pourquoi le texte fût complété, un principe indiquant davantage une méthode.

En effet, le Traité pose tout d'abord qu'en certaines matières l'Union européenne a une "compétence exclusive". Elle est aussi exceptionnelle, puisque dévolue par les États-membres. Il s'agit principalement de la compétence douanière face à l'extérieure de l'Union, à la compétence monétaire face à l'extérieure de la zone euro, du droit de la concurrence et de la politique commerciale commune. Dès ce cas les institutions européennes exercent leurs pouvoirs normatifs pleins. Lorsqu'il n'y a pas eu ce transfert, l'Union européenne n'est plus légitime prima facie, c'est-à-dire que ses institutions ne peuvent agir puisque les États-membres demeurent les auteurs légitimes des normes. Mais s'il s'avère que l'Union européenne est la mieux placée pour atteindre efficacement les objectifs recherchés, même s'il n'y a pas de transfert de compétence exclusive à l'Union, alors si l'institution européenne peut apporter cette preuve comme quoi elle est "mieux placée" pour agir efficacement elle pourra agir.

Complété, l'article 5 du Traité dispose désormais : En vertu du principe de subsidiarité, dans les domaines qui ne relèvent pas de sa compétence exclusive, l'Union intervient seulement si, et dans la mesure où, les objectifs de l'action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union.

La fin de l'article 5 est avant tout méthodologique  : la méthode de la comparaison d'efficacité entre l'action d’État-membre - par exemple une loi - et l'action d'une institution de l'Union - par exemple un projet de  Réglemente élaboré par la Commission européenne. Lorsque les deux prétendent être le plus efficace pour atteindre l'objectif communautaire - par exemple - la sécurité énergétique, c'est alors la question de la charge de preuve qui se pose.

C'est là où le principe de subsidiarité prend toute sa puissance, qui est avant tout probatoire : c'est en effet à l'Union européenne, dans l'exemple précité la Commission européenne - de démontrer que c'est d'une façon prouvée son projet d'instrument (ici un règlement de sécurité énergétique) qui sera plus efficace pour servir l'objectif, que l’État-membre ne pourrait atteindre seul. Une très lourde charge de preuve à la charge de l'Union et de nombreux objet de preuve : l'incapacité de l’État-membre à atteindre cet objectif et la capacité de l'Union à l'atteindre. Si l'Union apporte cette preuve, alors, même s'il n'y a pas eu transfert de compétence exclusive à son profit, elle pourra agir et déposer le principe comme quoi en Europe le pouvoir normatif demeure dans les États-membres.

Le principe juridique de subsidiarité est essentiel en Droit de la Régulation. En effet, en raison de son lien avec le Politique, les régulations sectorielles ne sont généralement pas transférées à titre exclusif au niveau de l'Union européenne. C'est pourquoi il n'existe pas à proprement parler de "régulateurs européens", mais plutôt des agences qui centralisent l'information et son accès. Cependant et pour prendre l'exemple le plus topique la nécessité engendrée par la situation financière et bancaire en Europe a justifié que les mécanismes de régulation,de supervision et d'institution soient portés au niveau communautaire par l'Union Bancaire, à partir de 2010. Mais l'on ne retrouve pas les mêmes transferts par exemple en matière énergétique, ferroviaire ou de télécommunication, qui contrarieraient sans doute le principe juridique de subsidiarité. 

La régulation des marchés se définit comme l'ensemble des mécanismes qui permet à des marchés d'établir et de maintenir à long terme des équilibres qu'ils ne peuvent établir et maintenir à long terme par leurs propres forces.  Il s’agit donc d’un ensemble d’institutions et de règles qui portent sur les marchés et au regard desquelles les sont des « boîtes noires ». A l’opposé, la surveillance prudentielle s’assure de la des opérateurs, c'est-à-dire s’introduit à l’intérieur des opérateurs et contrôle ainsi la solidité du , des fonds propres et quasi fonds propres, de l’organisation de la de la société (règle des « quatre yeux » pour les , qui suppose que celles-ci non seulement un Président mais aussi un directeur général), un contrôle de des dirigeants etc. Ainsi les normes prudentielles sont indifférentes au contexte de marché. La régulation est pour l’extérieur, le prudentiel est pour l’intérieur.

Cette opposition s’est avérée catastrophique puisque précisément il y a communication entre l’intérieur et l’extérieur lorsqu’il s’agit des marchés financiers, puisque le marché financier est un marché d’ et que les informations sont conçues à l’intérieur des entreprises qui émettent les titres. Dès lors, il ne peut y avoir de régulation efficace que si il y a un prudentiel bien conçu, et l’opposition même n’a pas de sens.C’est pourquoi, de nombreux pays ont tout d’abord identifié les organes internes aux sociétés dès l’instant qu’ils émettent des informations, donc nourrissent les marchés et influent sur le comportement des et des autres opérateurs, comme relevant de la régulation. Il en a été ainsi des (ou ) qui relèvent pleinement de la régulation financière. La de 2008 a donné pleine conscience de ce continuum entre prudentiel et régulatoire et justifié la création de l’Autorité de contrôle prudentiel, l’intégrité des marchés impliquant que le contrôle de la fiabilité de l’organisation interne de certains opérateurs quant à leur organisation, leur , et la façon d’exercer le , gage de la du marché lui-même. C’est pourquoi les nouvelles réflexions de régulation financière mettent en lumière la notion d’ « », qu’on pourrait aussi appeler « opérateurs cruciaux », et qui met à part des opérateurs dont le poids est si important sur le marché (critère de régulation) que leur organisation interne doit être spéciale ou particulièrement surveillée (critère prudentiel). Ainsi, régulation et gouvernance qui furent opposées, sont devenues indissociables.