L’Autorité de concurrence est généralement une autorité administrative indépendante (AAI). C’est en France le cas de l’Autorité de La Concurrence (ADLC) qui a succédé au Conseil de la concurrence et qui comme lui a été conçue pour intervenir ex post. Quel que soit le marché considéré, bénéficiant ainsi d’une compétence quasi universelle portant sur toute activité économique de production, de distribution et de service, elle peut être saisie voire s’autosaisir lorsque des éléments d’un comportement anticoncurrentiel sont allégués. L’autorité de concurrence ne surveille pas en tant que tel les marchés, pas plus qu’elle ne les construit ou n’en maintient les équilibres. Ces fonctions-ci sont précisément dévolues aux régulateurs. On mesure ainsi que l’autorité de concurrence a une compétence beaucoup plus large que celle des régulateurs, puisque l’office de ceux-ci est limité à un secteur tandis qu’inversement l’autorité de concurrence a une puissance beaucoup plus faible que celle des régulateurs, puisqu’elle n’a pas de pouvoirs ex ante et n’intervient que de façon ponctuelle.

Cette distinction n’empêche en rien la coordination entre les régulateurs et l’autorité de la concurrence, notamment parce qu’ils peuvent réciproquement se transmettre des cas ou des informations, comme ils peuvent solliciter les uns des autres leurs avis respectifs. Plus le secteur dont un régulateur a la charge est mûr d’un point de vue concurrentiel, et plus cette collaboration sera active, comme on le constate en matière de télécommunications.

Mais les choses ne sont pas si simples, l’on va en prendre deux exemples : en premier lieu, les autorités de concurrence, qu’elles soient française (depuis la loi relative à la modernisation de l’économie -LME du 4 aout 2008) ou européenne depuis le règlement communautaire de 1985, l’autorité de concurrence opère le contrôle des concentrations. Cette fonction et pouvoir considérable consiste à apprécier la conformité au droit de la volonté de deux entreprises de se rapprocher (par exemple, par une fusion). Mais, dans la mesure où les autorités de la concurrence mettent très souvent des conditions pour accepter la concentration, par exemple des cessions d‘actifs ou des engagements comportementaux, on en arrive à une sorte de mécano économique et industriel opéré ex ante, assimilable à un pouvoir de régulation. Ces engagements sont de fait négociés entre les entreprises et l’Autorité de concurrence : ce que l’on présente comme des conditions unilatérales apparaissent comme une sorte de contrat. Plus généralement, plus l’autorité de concurrence développe la technique des engagements, y compris à propos des pratiques anticoncurrentielles, et plus elle contractualise son comportement vis-à-vis des entreprises, renonçant à sanctionner c'est-à-dire abandonnant son attitude ex post, pour organiser une nouvelle situation de l’entreprise adoptée par celle-ci à travers ses engagements, l’autorité de concurrence agissant alors ex ante, comportement caractéristique d’un régulateur.

En second lieu, la Commission européenne, organisme à multiples têtes, d’un côté sanctionne les comportements anticoncurrentiels et opère les contrôles de concentrations, et d’autre part, rédige les textes des directives des règlements communautaires que le Parlement européen et le Conseil européen adopteront par la suite. Or, dans les secteurs régulés, la Commission européenne adopte et rédige des dizaines de directives et de règlements à tel point qu’elle a pris l’habitude de les concevoir par « paquet », appréhendant les évolutions en matière d’énergie ou de régulation environnementale, de banque ou de télécommunications etc., par des paquets contenant plusieurs directives et règlements.Dans ces textes, relevant donc de l’ex ante, les organisations de régulation des secteurs sont profondément affectées. Cette sorte de Janus que constitue la Commission européenne fait qu’elle est, au niveau européen, à la fois Autorité de concurrence et Autorité de régulation. Or, les autorités nationales de concurrence ont tendance à affirmer qu’elles constituent des « petites commissions européennes », ce qui les renforce leur tendance à vouloir réguler l’économie. Elles en viennent à proposer dans des textes de « droit souple » la notion de « régulation concurrentielle », ce qui constitue un oxymore.

Il ne sert à rien à compter un à un les pouvoirs d'un Régulateur et de les additionner pour essayer de mesurer sa puissance. Il faut mesurer quelle considération les autres ont de l'exercice qu'il fait de ses pouvoirs.

Ainsi en est-il de son pouvoir d'avis. Parfois, de fait, son avis vaut autant que s'il adoptait lui-même le texte, tant ceux qui lisent ses observations en sont impressionnés. Parfois, le Régulateur peut bien formuler un avis sensé, motivé, pertinent, ceux auxquels il s'adresse n'en ont cure.

Le résultat est souvent que le Régulateur prend alors acte de cette faiblesse à propos de laquelle dans le cadre strict de ce pouvoir d'avis il ne peut rien, mais dans la continuité de ses pouvoirs entre l'Ex Ante et l'Ex post, parce que le secteur est un espace clos, il s'en souvient, notamment lorsqu'il exerce ses pouvoirs de règlement des différents ou plus encore ses pouvoirs de sanctions. Et là ...

Prenons l'exemple des activités ferroviaires. L'Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires (ARAF) est un Régulateur récent, face à des acteurs puissants, dans lesquels l'Etat a des intérêts. Le fait que ces intérêts soient légitimes n'enlèvent pas le poids qu'un tel opérateur public intégré représente face au Régulateur. Le 27 novembre 2014, l'ARAF a exprimé des avis défavorables concernant les principaux projets de décrets. Le 6 janvier 2015, l'Autorité de la concurrence a également formulé un avis critique, englobant dans son mécontentement et la loi de "Réforme ferroviaire" et ces projets de décrets.

Le 11 février 2015, les 7 décrets d'application du 10 février 2015 ont été publiés. Les avis défavorables concernant trois d'entre eux par le Régulateur (l'ARAF) ont été balayés. On peut l'admettre tout à fait, à la fois concernant l'Autorité de la concurrence, puisque nous somme en matière de Régulation et non pas dans le simple jeu de la concurrence, et concernant l'ARAF, car son avis n'est que consultatif, et le pouvoir exécutif reste dans la ligne de la volonté du Parlement. C'est comme si le Régulateur n'avait rien dit.

Ainsi, au regard de la hiérarchie des normes, dans la lettre comme dans l'esprit, les décrets sont dans la droite ligne de la loi qu'ils mettent en application.

Mais il n'est pas exclu que le Régulateur des activités ferroviaire se souvienne d'avoir été si peu considéré lorsque c'est en tant que sorte de juge, dans des fonctions civiles (règlement des différents) et répressives (sanctions) que les mêmes se présenteront devant lui.

Lire l'arrêt.

Lire les conclusions de l'avocat général Nils Wahl.

Lire à propos de cet arrêt une présentation de l'article d'Andrien Giraud, Exégèse de l'arrêt Groupement des Cartes Bancaires

Translated Summaries

In The Journal of Regulation the summaries’ translation are done by the Editors and not by the authors

ENGLISH

The debate on Net Neutrality faces a major difficulty, namely that of its legal status: does there exist a “legal principle”—meaning a rule somewhere within the entire body of law—with mandatory force that could be used to counter infrastructure operators’ discriminatory practices?

FRENCH

Le débat sur la neutralité du Net fait face à une difficulté majeure, à savoir son statut juridique: existe-t-il un «principe juridique», qui exprime une règle dans l’ensemble du système juridique - avec une force obligatoire qui pourrait être utilisée pour contrer les pratiques discriminatoires des opérateurs d’ infrastructure ?

SPANISH

El debate sobre la Neutralidad de la Red se enfrenta a una gran dificultad, primordialmente en cuanto a su estatus legal: ¿realmente existe un “principio legal” – es decir, una regla que se encuentra dentro de la disciplina del derecho – con fuerza mandataria que podría ser usado para enfrentar a las prácticas discriminatorios que practican los operadores de infraestructura?

ITALIAN

Il dibattito sulla neutralità della rete si trova di fronte ad una difficoltà rilevante dal punto di vista del suo fondamento giuridico: esiste una norma giuridica obbligatoria – intesa come una norma legale – che possa essere utilizzata contro le pratiche discriminatorie degli operatori?

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Other translations forthcoming.