Cass. R. Sunstein est à la fois un grand professeur de Law & Economics à Chicago, puis à Harvard, l’auteur d’ouvrages universitaires de référence en matière de Régulation, mais encore celui qui inspira les politiques de régulation d’Obama. Dans son ouvrage Simpler, paru en 2013, il exprime sa pensée : pour que la puissance publique fasse mieux, il faut qu’elle fasse plus simple.

Dans cet ouvrage non traduit, il explore les possibilités offertes par l’économie comportementale dans le processus de prise de décision publique. Il s’appuie pour cela sur son expérience en tant qu’administrateur, de 2009 à 2012, de l’Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA, que l’on peut traduire par « Bureau de l’Information et de la Régulation »). C’est pourquoi toute personne qui s’intéresse à la Régulation trouvera intérêt à le lire, en se demandant lui aussi si la « simplicité » peut constituer en elle-même une méthode de gouvernement. C’est ce que pense l’auteur.

Placé sous la tutelle de l’Office of Management and Budget au sein de l’Executive Office, l’OIRA a notamment pour mission d’examiner les projets de réglementations préparés par les cabinets des différentes administrations et agences fédérales. En cette qualité, il est en quelque sorte garant de la qualité du droit aux États-Unis : contrairement aux fonctions consultatives dévolues en France au Conseil d’État, ses avis sont toujours contraignants et un projet de réglementation ne peut ainsi être transmis (ni, a fortiori, entrer en vigueur) sans son accord exprès. L’OIRA a également pour mission de centraliser l’ensemble des informations dont disposent les administrations et agences fédérales afin d’en faciliter l’accès et la circulation entre les différents organes de prise de décision publique chargées de l’élaboration et de la production de normes contraignantes.

Simpler est consacré à l’étude détaillée des principales décisions prises par l’OIRA en matière de Régulation durant le premier mandat Obama (2009-2012) sous l’influence de la pensée de Cass Sunstein. Celui-ci a en effet consacré, avant d’occuper des fonctions politiques, une partie de ses travaux universitaires à la question des interactions entre économie comportementale, droit et politiques publiques. Selon lui, la mise en œuvre de politiques publiques de moindre échelle, moins coûteuses, qui prennent acte de l’état de la recherche en économie comportementale (utilisée alors comme outil d’aide à la décision), peut être source d’importants bénéfices en termes de qualité de la norme et d’efficacité de celle-ci (p. 41 : « a general lesson is that small, inexpensive policy initiatives, informed by behavioral economics, can have big benefits »).

Il soutient en ce sens que (p.11) « without a massive reduction in its current functions, government can be far more effective, far less confusing, far less counterproductive, and far more helpful if it opts, wherever it can, for greater simplicity » ( « sans pour autant diminuer l’étendue de ses compétences actuelles, l’Etat peut être bien plus efficace, bien moins déroutant, bien moins contreproductif et apporter beaucoup plus d’aide pour peu qu’il opte, dès lors que cela est possible, pour plus de simplicité [dans ses choix d’action publique] »).

Cette notion de simplicité, d’où l’ouvrage tire ton titre, a pour vocation de traduire l’ensemble des efforts entrepris par les pouvoirs publics, sous le contrôle de l’OIRA, pour édicter des réglementations plus claires et plus accessibles, qui offrent à leurs sujets (les citoyens ; les entreprises ; mais également les administrations elles-mêmes) une plus grande liberté dans les choix qu’ils peuvent effectuer.

Tout au long de son ouvrage et à l’aide d’exemples concrets tirés de sa propre expérience, Cass Sunstein présente sa vision d’une relation vertueuse entre une meilleure information des agents (à l’origine de la norme ou sujets à la norme), une plus grande simplicité dans la prise de décision publique et une meilleure qualité de la réglementation en vigueur dans un État. Il convient tout d’abord d’en résumer les principales idées de l’ouvrage (I.), avant de formuler quelques commentaires (II.). 

(Lire ci-dessous)

Le 17 février 2015, comme pour le précédent "Contrat de Régulation", l'entreprise Aéroport de Paris (ADP) a mis sur son site à disposition de tous "pour consultation" le projet de "Contrat de Régulation Economique" pour la période 2016-2020.

Publié dans la foulée de la réunion du Conseil d'administration d'ADP, le texte est présenté comme un outil en "faveur de la place de Paris", et plus particulièrement en faveur du transport aérien.

Cela montre que le document s'adresse avant tout aux investisseurs et aux marchés financiers, le document étant placé sur le site de l'entreprise dans la rubrique destinée aux "investisseurs".

Cela illustre l'évolution depuis les traditionnels "contrats de plan". Mais dès lors, qui sont les parties à ces types de contrat ?

En effet, l'expression même de "Contrat de régulation" est nouvelle. Elle paraît la modernisation du "Contrat de plan". Mais celui-ci, dont la nature contractuelle fût finalement reconnue par le Conseil d'Etat, n'avait pour partie que l'Etat et l'entreprise en charge d'un service public.

Parce qu'il est de "régulation économique", le projet de contrat ouvert à consultation publique exprime plutôt de la part de l'entreprise, ici celle qui assure la gestion des aéroports parisiens, sa vision pour le futur du développement de l'infrastructure essentielle qu'est l'aéroport comme coeur du développement mondial du transport aérien.

L'entreprise au coeur du contrat (plutôt que l'Etat), dans la fixation des objectifs des 4 années qui viennent correspond à la lettre et à l'esprit de la Loi du 20 avril 2005 relative aux aéroports, qui a mis le dispositif de ce Contrat de Régulation Economique en place.

En cela, le gestionnaire d'infrastructure est placé par la loi comme un "régulateur de second degré", comme peut l'être une entreprise de marché financier. L'entreprise qui gère et développe les aéroports parisiens entre sans conteste dans la catégorie des "entreprises cruciales", puisqu'elle dispose ainsi de l'avenir du secteur, et contribue à conserver à la France une place dans le monde.

Plus encore, A.D.P. se comporte effectivement comme un régulateur, puisque c'est elle qui procède à la "consultation publique", le document de consultation élaboré par elle.étant placé sur son site et développant ses ambitions pour le secteur et pour la France. Mais A.D.P. s'exprime aussi comme un acteur économiques et financières, soulignant le contexte de concurrence réclamant au passage plus de stabilité et de lisibilité dans la régulation dans laquelle elle se meut ...

Mais le mécanisme de consultation prévu par les texte ne peut être que plus complexe. En effet, ADP ne peut être juge et partie. C'est pourquoi si le projet suscite des observations, celles-ci doivent être formulées non pas auprès d'ADP mais auprès des ministères chargés de l'Aviation et de l'Economie, dans un délai d'un mois, lesquels en communiquent la teneur à ADP.  Puis, la Commission consultative aéroportuaire sera consultée.  C'est au terme de ce processus que le Contrat de Régulation Economique sera signé.

A voir la fin du processus, l'on demeure dans la logique des contrats de plan, puisque ce Contrat de Régulation Economique reste signé entre l'Etat et le gestionnaire de l'infrastructure essentielle. Mais le processus de consultation montre qu'en premier lieu les investisseurs à l'égard d'une entreprise par ailleurs privatisée et présentant son projet avant tout en terme de développement concurrentiel et international et qu'en second lieu les compagnies aériennes qui utilisent quotidiennement les services de ces aéroports, que le célèbre arrêt ADP a soustrait au droit de la concurrence, sont pourtant également directement concernés.

Les compagnies aériennes protestent contre l'augmentation de l'argent qui va leur être demandé. Cela va leur être imposé, puisqu'il s'agit de "redevance" et de "politique de tarification". Nous sommes bien dans l'unilatéral. Mais c'est bien un "prix" qu'elles ont l'impression de payer, entendant par ailleurs un discours faisant référence à la concurrence dans ce qui est présenté comme un "contrat".

Mais dès lors, ne faudrait-il pas admettre que ces "contrats de régulation économique" se font non pas entre deux parties que sont l'Etat et ce régulateur de second degré qu'est le gestionnaire de l'infrastructure, mais doivent se faire à trois, l'Etat, le gestionaire de l'infrastructure et les "parties prenantes", que sont ici principalement les compagnies aériennes ?

Cette difficulté pratique tient beaucoup au fait que la qualification de "contrat" a du mal à se justifier dans un mécanisme où prévalent des mécanismes unilatéraux.

Il ne sert à rien à compter un à un les pouvoirs d'un Régulateur et de les additionner pour essayer de mesurer sa puissance. Il faut mesurer quelle considération les autres ont de l'exercice qu'il fait de ses pouvoirs.

Ainsi en est-il de son pouvoir d'avis. Parfois, de fait, son avis vaut autant que s'il adoptait lui-même le texte, tant ceux qui lisent ses observations en sont impressionnés. Parfois, le Régulateur peut bien formuler un avis sensé, motivé, pertinent, ceux auxquels il s'adresse n'en ont cure.

Le résultat est souvent que le Régulateur prend alors acte de cette faiblesse à propos de laquelle dans le cadre strict de ce pouvoir d'avis il ne peut rien, mais dans la continuité de ses pouvoirs entre l'Ex Ante et l'Ex post, parce que le secteur est un espace clos, il s'en souvient, notamment lorsqu'il exerce ses pouvoirs de règlement des différents ou plus encore ses pouvoirs de sanctions. Et là ...

Prenons l'exemple des activités ferroviaires. L'Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires (ARAF) est un Régulateur récent, face à des acteurs puissants, dans lesquels l'Etat a des intérêts. Le fait que ces intérêts soient légitimes n'enlèvent pas le poids qu'un tel opérateur public intégré représente face au Régulateur. Le 27 novembre 2014, l'ARAF a exprimé des avis défavorables concernant les principaux projets de décrets. Le 6 janvier 2015, l'Autorité de la concurrence a également formulé un avis critique, englobant dans son mécontentement et la loi de "Réforme ferroviaire" et ces projets de décrets.

Le 11 février 2015, les 7 décrets d'application du 10 février 2015 ont été publiés. Les avis défavorables concernant trois d'entre eux par le Régulateur (l'ARAF) ont été balayés. On peut l'admettre tout à fait, à la fois concernant l'Autorité de la concurrence, puisque nous somme en matière de Régulation et non pas dans le simple jeu de la concurrence, et concernant l'ARAF, car son avis n'est que consultatif, et le pouvoir exécutif reste dans la ligne de la volonté du Parlement. C'est comme si le Régulateur n'avait rien dit.

Ainsi, au regard de la hiérarchie des normes, dans la lettre comme dans l'esprit, les décrets sont dans la droite ligne de la loi qu'ils mettent en application.

Mais il n'est pas exclu que le Régulateur des activités ferroviaire se souvienne d'avoir été si peu considéré lorsque c'est en tant que sorte de juge, dans des fonctions civiles (règlement des différents) et répressives (sanctions) que les mêmes se présenteront devant lui.