Secteurs

L’asymétrie est une notion clé de la régulation. En effet, un marché concurrentiel fonctionne bien lorsque les opérateurs sont dans des relations symétriques, c'est-à-dire qu’il n’existe pas d’obstacle structurel qui empêche un agent d’accroître sa puissance à ses seuls mérites (« concurrence par les mérites »). S’il existe une asymétrie, par exemple parce que un secteur était monopolistique et que le législateur vient juste de le déclarer ouvert à la concurrence, il existe une asymétrie, certes temporaire, entre les entreprises installées, les opérateurs historiques, et les entreprises désireuses d’entrer dans ce nouveau marché, les « nouveaux entrants ». Les opérateurs historiques, comme le secteur des télécommunications ou de l’énergie lorsqu’ils furent ouverts à la concurrence par des directive européennes, transposées par des lois nationales (en 1996 pour les télécommunication et le gaz, en 2000 pour l’électricité), bénéficient d’un tel avantage (que l’on désigne parfois comme avantage du grand-père, grandfather clause), notamment parce qu’ils ont tous les clients ou tout le savoir-faire ou tous les brevets, et que de fait, les potentiels concurrents ne peuvent pas entrer sur le marché. Il faut alors établir un régulateur lui aussi a priori temporaire pour établir au forceps la concurrence, par une régulation asymétrique.

La régulation asymétrique, particulièrement appliquée en Grande Bretagne à l’époque de la libéralisation des secteurs précités, signifie que le régulateur va systématiquement favoriser les nouveaux entrants, par exemple en dépossédant les opérateurs historiques à leur bénéfice pour leur faire place sur le marché. Aujourd’hui, dans le secteur des télécommunications, la concurrence, notamment sur les mobiles, est établie, mais le régulateur n’entend pas laisser sa place pour disparaitre et soutient aujourd’hui faire de la « régulation symétrique »… . Il agit alors plutôt comme une autorité de la concurrence spécialisée.

L’asymétrie peut être non pas temporaire mais définitive, lorsque l’inégalité entre opérateurs, indépendamment de leur mérite, ne vient pas d’un contexte de libéralisation mais d’une défaillance structurelle du marché. Par exemple, il existe des réseaux de transport, transports de personnes ou de marchandises, chemins de fer ou piste d’atterrissage pour les avions, réseaux de transmission de communication des données ou de la voix, tuyaux où circulent le gaz ou l’électricité etc., qui appartiennent à un seul opérateur car ils constituent des monopoles économiquement naturels. Dans ces conditions, les concurrents de celui qui détient ce monopole doivent néanmoins accéder dans des conditions équitables et efficaces à ce service et un régulateur doit nécessairement être établi pour l’effectivité de ce droit (v. Accès).

Par ailleurs, le prix Nobel de Joseph Stiglitz (2001) a été justifié par ses travaux sur l’asymétrie d’information sur certains marchés, notamment les marchés financiers sur lesquels les sociétés proposent des titres. A travers la théorie de l’agence, il ressort que les simples associés ou les investisseurs ordinaires ont moins d’information que les managers, alors même que ceux-ci ont pour fonction de prendre des décisions qui rapportent le plus aux premiers. Mais l’asymétrie d’information offre aux managers une « rente informationnelle » qui leur permet de s’offrir de très nombreux avantages et de transférer sur les autres les risques. Il faut donc des régulateurs, notamment des régulateurs bancaires et financiers, pour lutter contre l’asymétrie d’information. La transparence est l’un des moyens procéduraux pour lutter contre cette asymétrie. La crise financière et bancaire de 2008 a montré l’ampleur de cette asymétrie et de fait, l’incapacité des régulateurs à y remédier puisque par exemple, le gouvernement britannique a estimé en 2010 que c’était le régulateur financier lui-même qui était responsable de la crise pour n’avoir pas assez veillé aux conflits d’intérêts. D'une façon générale, la crise financière mondiale a souvent été qualifiée plus tard de crise avérée des régulateurs et de la régulation.

Lire la décision d'injonction.

Le titulaire du pouvoir d'injonction au sein de la Commission Nationale Informatique et Libertés  (CNIL) est le président de cette autorité de régulation.

L’Autorité de régulation des Communication Électroniques et des Postes (ARCEP) est une autorité administrative indépendante (AAI). Elle a succédé en 2005 à l’Autorité de Régulation des Télécommunications (ART), laquelle fut créée en 1996. L’ART fût la première autorité de régulation du genre, inaugurant sous l’impulsion du droit de l’Union européenne la vague de libéralisation des secteurs naguère monopolistiques. L’ARCEP a une compétence plus vaste de celle de l’ART, régulant également les activités postales et a pour office de favoriser l’exercice d’une « concurrence effective et loyale au bénéfice des utilisateurs », ce qui la rapproche singulièrement de l’office général de l’Autorité de Concurrence. Ce régulateur doit encore tenir compte de l’ « intérêt des territoires » et de l’accès des utilisateurs aux services et aux équipements.

L’ARCEP a compétence pour réguler ce qui transporte les informations (contenant) tandis que le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) a compétence pour réguler les informations transportées (contenu). Cette distinction contenant/contenu fonde donc la dualité des régulateurs. Mais en premier lieu elle est fragile et peu utilisée à l’étranger, d’autres pays préférant avoir un seul régulateur pour le contenant et pour le contenu, dans la mesure où les informations peuvent passer par divers contenants (par ex. télévision ou le téléphone). En second lieu Internet rend difficile le maniement de cette distinction. C’est pourquoi on évoque parfois l’hypothèse de fusion des deux autorités de régulation.

L’ARCEP surveille les marchés de gros, dans lesquels les opérateurs doivent se comporter d’une façon transparente, non discriminatoire et publier une offre de référence. Il les prix et oblige à une orientation du tarif vers le coût, favorisant en aval c'est-à-dire (marché du détail) le dynamisme concurrentiel. Sur celui-ci, le régulateur veille à l’accès au réseau de transport et au réseau de distribution jusqu’au consommateur final (problématique de la boucle locale. L’ARCEP a le pouvoir d’attribuer les fréquences aux opérateurs, lesquelles sont des ressources rares et dont l’attribution peut être retirée à l’opérateur en cas de manquement. Mais au-delà de ces dimensions très techniques, le régulateur exerce une fonction politique parce qu’il projette dans le futur une certaine conception qu’il a du secteur. Ainsi il peut estimer ou non que la fibre optique doit être ou non favorisée et contraindre les opérateurs en ce sens. De la même façon, il peut adhérer à la théorie de la « neutralité du net » au nom de laquelle il va imposer aux propriétaires d’un réseau de l’ouvrir à des utilisateurs, même au prix d’investissements pour les accueillir, le régulateur fixant alors l’indemnisation d’un tel droit d’accès. L’adhésion à cette théorie, très discutée, n’est pas de nature technique mais politique.

L’ARCEP dispose du pouvoir précité de retirer des fréquences aux opérateurs ne remplissant pas leurs obligations et peut prendre des mesures conservatoires. Celles-ci peuvent être attaquées devant la Cour d’appel de Paris. L’autorité exerce un pouvoir de règlement des différends et d’un pouvoir de sanction. L’ARCEP publie un rapport annuel, façon pour l’Autorité de rendre des comptes, ce mode de responsabilité étant mis en balance avec son indépendance.

Comme en 1996 pour les télécommunications, à partir de 2005 le régulateur a ouvert à la concurrence les activités postales, tout en veillant à la poursuite du service public postal. La Loi du 9 février 2010, tout en transformant la Poste en société anonyme a veillé à maintenir ses obligations de service public et les a même étendues en lui confiant des obligations d’aménagement du territoire, montrant l’interrégulation avec la régulation environnementale. Par ce contrôle, le régulateur exerce un pouvoir plus politique que technique.

Au Sénégal, l’Autorité de régulation des télécommunications et des postes (Artp) dispose de pouvoirs de sanction, comme tous les régulateurs.  D'une façon générale, l'essentiel est non seulement d'exercer ce pouvoir de sanction mais de le faire d'une façon à ce que l'autorité du Régulateur en soit renforcée. Dans cette perspective, la décision de sanction Sonatel est importante.

Comme c'est avant tout la connaissance d'une sanction qui fait le poids de celle-ci, le directeur général de l'Artp vient d'émettre un "communiqué de presse", signalé comme particulièrement important et a fait un point de presse à propos d'une sanction, particulièrement lourde prononcée à la suite de ce que le Régulateur considère comme étant la non-exécution d'obligations suite à des mises en demeure (ce que l'opérateur conteste sur le fond).

En effet, le 21 novembre 2014, l'Artp a mis en demeure la Sonatel de respecter les droits des consommateurs. Parmi ceux-ci, par la modification en 2014 du Code des Télécommunications, les opérateurs doivent "prendre les mesures appropriées de dimensionnement de leurs réseaux de nature à garantir à leurs clients un accès ininterrompu à leur service client commercial ou technique en respectant un taux d’efficacité minimal", lequel est fixé par le Régulateur lui-même et dans un tel cadre doit satisfaire le droit du consommateur à être informé, notamment des mécanismes de facturation, les appels à des services-clients devant demeurer gratuits. Estimant que l'opérateur ne s'est pas conformée, le Régulateur a tout à fois diligenté une enquête et des contrôles et notifié des griefs à l'opérateur, puis a émis le 28 janvier 2015 une seconde mise en demeure pour le même motif.

Estimant que le comportement de l'opérateur n'aboutissait toujours pas à une situation conforme aux droits des consommateurs à être informés, le Régulateur a prononcé une sanction par une décision du 14 juillet 2016, Sonatel à l'encontre de la Sonatel pour un montant de 13 milliards 959 millions de FCfa, ce qui équivaut à plus de 20 millions d'euros, soit 15% de son chiffre d'affaires pour 2015. La décision de sanction prévoit que si l'opérateur n'exécute pas celle-ci, l'astreinte sera de 10 millions FCfa, soit 15.000 euros, par jour.

L'opérateur conteste cette sanction car il estime que son comportement ne justifie pas de reproche. Il se prévaut du fait que dès réception de la première mise en demeure, il a procédé à la "mise en conformité progressive" du réseau, qu'il a tenu au courant le Régulateur de ses diligences, etc. Il va donc former un recours. 

La question qui est ici posée est celle de savoir si les obligations qui pèsent sur l'opérateur relèvent de l'obligation de moyens ou de l'obligation de résultat. Si elles relèvent de la catégorie de l'obligation de moyens,alors l'opérateur a raison. Mais les principes d'efficacité et d'effectivité, liés à la nature téléologique du Droit de la Régulation, conduisent plutôt à incliner vers la catégorie de l'obligation de résultat.

Par exemple, en France, la Commission Informatique et Libertés (CNIL), vient d'affirmer, par une décision Numericable du 1ier mars 2016!footnote-41 que l'obligation pour les opérateurs d'avoir des données exactes et complètes est une obligation de résultat et non pas une obligation de moyens.

La décision une affaire à suivre. Le jour du communiqué de presse, l'opérateur affirmait vouloir faire un recours hiérarchique, c'est-à-dire devant le Ministre.

Dès le lendemain, le Directeur général de l'Autorité de Régulation intervenait dans les médias pour souligner qu'en droit, le recours ne peut être que soit contentieux (devant une juridiction), soit gracieux, c'est-à-dire devant ... lui-même.

L'on mesure ici que les rapports entre le Droit de la Régulation et la Politique trouvent toujours de nouvelles illustrations.

Sébastien Soriano, président de l'Autorité de Régulation des Communication Electroniques et des Postes (ARCEP), a donné un interview le 30 juin 2016 au magazine L'Usine digitale.

Le Président de l'Autorité de Régulateur s'adresse à la presse, c'est-à-dire à tous, notamment au Politique, aux institutions européennes, et aux autres Régulateurs qui comme lui, voudraient occuper l'espace numérique.

Il décrit : "Nous arrivons aujourd’hui, avec l'irruption du numérique, à un acte 2 de la régulation. Il y a 20 ans, on est passé du modèle PTT où l’Etat produisait le service public, au modèle d’État-régulateur qui a permis l’ouverture à la concurrence. Ce modèle vise à une bonne organisation du marché avec des outils de pilotage efficaces, mais parfois très intrusifs : les licences mobiles, qui sont des contrats assortis de sanctions administratives en cas de non-respect des obligations, ou le dégroupage, qui est une intervention sur la propriété privée… Aujourd’hui il nous faut franchir une étape nouvelle et nous projeter dans la suite, repenser nos outils pour permettre, en complément, une régulation plus focalisée, plus humble et plus agile".

Ce qui aurait été cet "acte 1" serait donc dépassé. Finie la rigidité du service public, oubliée même l'ouverture à la concurrence. Cette conception signait certes le caractère temporaire de la régulation, notamment ace à l'éternelle protection des données par la CNIL ...

Il faut passer à "l'acte 2" que Sébastien Soriano ouvre de cette façon, en posant qu'il va "réguler par la multitude :"Oui. La multitude, ce sont les utilisateurs, les observateurs, la société civile. Cela inclut les consommateurs, mais pas uniquement. Et la question centrale, c’est comment utiliser le pouvoir de l’information pour avoir un maximum d'effet de levier sur le marché et grâce à la multitude. La réponse, c’est la régulation par la data."

L'on voit que, comme tous les autres, le Régulateur des télécommunications, se présente comme une sorte de régulateur "naturel" du numérique et pour cela s'appuie sur la notion-clé constituée par l'information. Il  cherche des alliés tout aussi "naturels" que sont les consommateurs . Ceux-ci entrent dans le champs du Régulateur en tant qu'ils sont apporteurs de l'information indispensable à l'office de Régulation du secteur et de l'espace numérique.

La proposition est alors d'être non plus celui qui protège les premiers contre les secondes, mais celui qui fait le lien entre les deux, l'internaute n'étant plus celui que l'on protège d'un côté tandis que le Régulateur s'occupe de la structure du marché de l'autre : "On passe de la plainte à l’acte citoyen : "Il y a un problème. Je vous en alerte, et vous, régulateur qui avez les moyens de régler ces défaillances de marché, je vous laisse agir".

Ainsi, dans cette présentation, l'ARCEP devient non seulement le Régulateur "naturel" du numérique mais encore celui dont toute l'action a pour socle l'information, laquelle est apportée par l'internaute lequel est protégé et bénéficiaire (que l'on pourrait dire secondaire) de l'action du Régulateur).

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Deux observations :

• Voilà un raisonnement très "agile" de la part du Régulateur qui fût constitué pour être le "Régulateur du contenant" pour devenir le Régulateur de tout (contenant et contenu), ce qui justifie bien un grand air d'un Acte II

• On trouve ici la marque que les raisonnements de la Régulation bancaire et financier sont le modèle de la Régulation en général : lanceur d'alerte, information, obsolescence du "service public"

Les données personnelles sont des informations qui concernent les personnes, la loi distinguant parmi elles les « données sensibles », par exemple l’indication de la race, de la religion ou des données génétiques ou des préférences sexuelles. Ces informations sont aujourd’hui rassemblées dans des banques de données gigantesques (big data), dont on estime qu'elles représentent un danger pour les libertés publiques, notamment en raison des rapprochements que celui qui en dispose peut faire (méta-données) et en fonction de la finalité.

Depuis 30 ou 40 ans, les États ont confié à un organisme administratif la mission spécifique de protéger les personnes de l'usage qui peut être fait des données les concernant. Cet organisme est indépendant du Gouvernement, car le premier danger pour les personnes vient du gouvernement et de l'administration qui dépend de lui, dans l’amassement, le rapprochement et l'exploitation des informations sur les citoyens. par exemple la France a instauré la Commission Nationale Informatique et Libertés - CNIL  en 1978. Comme son nom l'indique, cette Autorité administrative indépendante (AAI) est considérée comme un "Régulateur des libertés publiques", établi pour protéger les personnes contre l’exploitation abusive des fichiers de données personnelles.

Cette exploitation des fichiers grâce au progrès technologique, à la fois par la finesse de l’information, par l’ampleur de l‘amassement et par l’interconnexion des banques, représente un des plus grands dangers qui vient pour les libertés publiques, alors même que ces données, ainsi rendues exploitables,constitue aussi une grande valeur marchande et le socle de l'économie de l'information et ce qui a été parfois qualifié comme "l'or noir" de l'économie du numérique. 

C'est pourquoi les nouveaux textes qui sont en train d'être adoptés en Droit communautaire essaient de faire un équilibre entre cette protection maintenue des libertés des personnes et la possibilité pour les entreprises de se développer, sur leur secteur traditionnel pour lesquelles les données sont indispensables mais encore dans l'économique numérique qui fonctionne essentiellement en se nourrissant de données, et notamment de données personnelles. C'est pourquoi l'enjeu des données est lié à la régulation d'Internet et à la désignation de ce qui pourrait être le Régulateur de celui-ci pour le déploiement régulé du numérique.

La complexité des données, parfois personnelles et parfois pas, parfois sensibles et parfois pas, rend difficile la mesure de la portée de l'arrêt Schrems rendu par la CJUE le 6 octobre 2015. 

La poste désigne l’activité économique d’acheminement des lettres et colis. Le droit communautaire a libéralisé l’activité postale en ce qui concerne les colis d’une certaines dimension, les courriers rapides ayant depuis très longtemps fait l’objet d’une activité concurrentielle, tandis que les échanges qui se faisaient par missives s'opèrent aujourd'hui par le numérique ou les communications téléphoniques.

L’activité postale ne se dirige pas pour autant vers le modèle concurrentiel, notamment parce que le port du courrier par le facteur participe au lien social tandis que  l’implantation des bureaux de postes est un élément de l’aménagement du territoire.

Mais l’obligation qu’ont les postes publiques nationales, quelque soit le pays, d’avoir une quantité très importante de bureaux de postes, d’acheminer quotidiennement des lettres, d’avoir un tarif du timbre que seul l’État fixe (puisque nous sommes dans un système de tarification et non pas de prix concurrentiel), met ces entreprises en danger. Des rapports successifs sur diverses postes ont montré que celles-ci, à force d’être contraintes de satisfaire à des obligations de services publics, auxquelles participe largement le poids des retraites de leurs employés, sont menacées de faillite.

En France les activités postales sont régulées par l’ARCEP.

L’assistance à ce colloque peut être validée au titre de la formation continue des avocats.

Un ouvrage suivra la tenue de ce colloque, publié dans la Série Régulations aux Éditions Dalloz, Série dirigée par Marie-Anne Frison-Roche.

Au départ la régulation postule la prise en considération des objets techniques (téléphone, avion, train, blé, monnaie, électricité, etc.). Cette perspective concrète s'oppose à la vision abstraite du droit de la concurrence qui neutralise les objets par leur évaluation monétaire et l'élaboration d'un "juste prix" par la rencontre massifiée de l'offre et de la demande sur un marché. Ainsi, à chaque objet technique s'est élaborée une régulation spécifique comme un jardin de curé : la régulation bancaire, la régulation financière, la régulation ferroviaire, la régulation des télécommunications, la régulation électrique, la régulation des jeux, la régulation des courses hippiques, etc. Des corpus de règles et d'institutions se sont construites, propres à chaque objet, plus efficace que le mastodonte que l'État en charge de tous les objets et poursuivant tant d'objectifs qu'il était critiqué pour son inefficacité.

Mais les différents objets techniques ne sont pas isolés les uns des autres. Ainsi les produits financiers ont depuis longtemps pris les autres objets comme "sous-jacents". Plus encore Internet a introduit une nouveauté qui pourrait être radicale.

En effet, Internet permet une circulation qui paraît sans entrave de prestations qui relèvent le plus souvent de secteurs régulés (prestations financières, prestation de santé, prestations audiovisuelles, etc.). Plus encore, de nouveaux objets apparaissent, les "objets connectés" dont la création repose sur l'aptitude d'Internet de mettre en relation efficace des secteurs jusqu'ici distincts, par exemple les télécommunications et les prestations de santé (la "santé connectée).

Dès, Internet, qui est souvent présenté comme un désert de régulation, apparaît comme un fatras de régulations diverses, qui se contrarient ou se déforment en passant dans le monde virtuel et en croisant, voire en s'entrechoquant avec d'autres régulation. Ainsi Internet apparaitrait à première vue comme un "espace d'interrégulation".

Le colloque du 16 septembre 2015 consacre sa matinée à dresser un diagnostic pour mesurer les "besoins" d'interrégulation qu'Internet engendre, afin que l'après-midi permette d'élaborer quelques "solutions" d'interrégulation. A cette occasion, l'on pourra mesurer s'il s'agira d'adapter les régulations classiques du fait de nouvelles technologies et de nouveaux usages, ou plus radicalement de repenser les régulations sectorielles et le droit commun de la régulation du fait d'Internet

Le Royaume-Uni est sans doute le pays de "l'auto-régulation", ses universitaires y consacrent beaucoup d'études, ses régulateurs en louent les mérites, sa législation la met en place. Il en est ainsi dans le domaine de la presse. Les médias électroniques sont régulés par l'OFCOM, mais la presse écrite reste autorégulée. La tradition britannique demeure donc.

Pourtant, à constater le nombre de réformes qui se succèdent, on en vient à douter. Apprenant que la Chambre des Lords confie à sa Commission des Télécommunications une enquête sur ce système d'autorégulation, enquête qui va débuter en janvier 2015, on en vient à avoir des soupçons d'inefficacité.

La presse britannique, dont on connait la variété du niveau, du Daily Mirror à The Economist et à propos de laquelle les scandales sont nombreux à propos des violations de vie privée et des méthodes pour acquérir les informations, est "autorégulée".

C'est pourquoi un rapport a été publié en 2012, le rapport Leveson, lui-même continuant à recommander l'autorégulation. Sur cette recommandation, a été élaborée le Press Recognition Panel (PRP), entré dans le système juridique par une "Charte royale" le 30 octobre 2013, articulé avec un organe de supervision, le Independent Monitor for the Press (IMPRESS), créé quelques mois plus tard. On ne sait si cela avait bien fonctionné, mais le 8 septembre 2014 le premier organisme est absorbé par le second.

D'ailleurs, dès avril 2014, autorégulation oblige, le fleuron de la presse britannique, le Financial Times, avait estimé qu'il pouvait s'autoréguler tout seul, en désignant un tiers de confiance ad hoc.

Le 8 septembre 2014, se met également en place un nouveau organisateur pour répondre aux plainte des victimes de la presse ,l'Independent Press Standards Organisation (IPSO) , en raison du discrédit actuel du système. Le président de cette autorité affirme lors de l'installation que cette autorité ne sera pas un "faux-semblant".

En janvier 2015, le régulateur plus général, l'IMPRESS, a vocation à se mettre à fonctionner. Au même moment où l'enquête de la Chambre des Lords débute à propos du droit effectif des consommateurs à être protégés par l'IPSO, qui dispose pourtant d'un pouvoir de sanction et un pouvoir de réglement des différents entre les organes de presse, tandis que l'IMPRESS dispose d'un pouvoir de règlement des différents entre opérateurs et entre opérateurs et consommateurs. Il peut donc y avoir concurrence entre régulateurs professionnelss.

Cette étonnante concomitante d'un système d'institutions autorégulées qui donne lieu à une enquête parlementaire à l'instant même où il commence à fonctionner tient sans doute au fait que l'autorégulation ne peut fonctionner que si les parties prenantes y adhèrent. Au moins facialement. C'est le minimum.

Or, le Financial Times a son propre système, y compris de traitement des plaintes. 

Pour la protection des consommateurs, des titres comme The Guardian, The Independent, The Economist ou New Statesman on affirmé qu'ils n'y participeraient pas. Cela signifie qu'ils ne participeront pas au financement de l'IPSO et ne se soumettront pas à son pouvoir de règlement des différents et à son pouvoir de sanction.

L'on voit que l'autorégulation ne fonctionne que si les opérateurs soient tous à peu près de même niveau, ce qui n'est pas le cas des différents titres de la presse britannique.

Le Parlement britannique va-t-il laisser un système autorégulé aussi compliqué ?

Par ailleurs, pourrait-on faire des analogies dans d'autres secteurs, par exemple le secteur bancaire ?

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En régulation plus que partout ailleurs, l'essentiel tient dans le temps.

Les opérateurs ne peuvent supporter l'incertitude. L'incertitude du contentieux est sans doute la pire arme que le régulateur peut tourner contre eux. A tel point que le journal The Economist, dans son numéro du 30 août 2014 a estimé que les régulateurs des Etats-Unis ont transformé la répression en racket organisé, les opérateurs devant payer pour que s'arrêtent les procédures, le fait qu'ils aient raison ou tort n'étant plus la question.

On l'a vu en matière bancaire et financière. On le voit ici en matière de télécommunication.

En juillet 2014, la Federal Trade Communication ouvre une procédure contre T-Mobile, filiale de Deutsche Telekom, pour avoir facturé à ses clients des services fournis par des prestataires extérieurs et non sollicités. L'entreprise avait immédiatement affirmé ne pas avoir méconnu la réglementation.

Puis, un premier calcul du préjudice des consommateurs a été calculé. Chaque abonné ayant vocation à se prévaloir d'un surcroît éventuellement injustifié d'environ 10 dollars par mois pendant de nombreuses années, le montant des dommages et intérêts possible était très élevé, par exemple à l'occasion d'une class action.

L'entreprise a préféré arrêter là et a conclu un accord pour 90 millions de dollars, revenant pour partie aux consommateurs, mais aussi à différents Etats, versant également une amende transactionnelle au Trésor fédéral américain. .

Voilà donc un cas financièrement résolu. Comme en octobre 2014, il l'a été semblablement puisque AT&T a conclu un accord analogue pour 105 millions de dollars.

Doit-on s'en réjouir ou non ?

L'on s'en réjouira si l'on estime que l'essentiel est de fermer le dossier et de permettre à l'entreprise de retourner à son activité.

L'on pourra se déplorer si l'on pense que

• la répression doit demeurer l'affaire des tribunaux ;
• Que les personnes poursuivies, même si elles sont des entreprises, doivent avoir le temps des droits de la défense.
• Que le système juridique de la régulation doivent émettre des règles et des interprétations des textes, le droit s'appauvrissant par des accords qui ferment les contentieux, l'essentiel étant ... de ne jamais atteindre le juge.

La Confédération suisse a publié le 19 novembre 2014 un document de consultation dans la perspective de réformer sa loi fédérale de régulation de télécommunication (le régulateur fédéral suisse des télécoms est la Commission fédérale de la communication (ComCom)) , qui s'articule avec l'Office fédéral de la communication (OFCOM).

Disponible en plusieurs langues, ce document a pour titre : La dynamique du marché des télécommunications exige l'adoption de bases légales en temps opportun.

En fin de document, la Confédération signale qu'elle pose légitime la présence publique au capital de SwissCom (information qui n'a peut-être pas sa place dans un document de consultation).

Le document de consultation envisage de procéder par une révision "par tranche". Une première révision interviendra fin 2015.

Elle portera tout d'abord sur l'itinérance internationale, pour laquelle les prix suisses sont trop élevés mais pour lesquels la technique des prix-plafonds est rejetée, sur la protection de la jeunesse ou la nécessité pour les acteurs du marché de se faire enregistrer, y compris les acteurs de l'Internet.

En outre, la consultation porte sur l'accroissement des conditions d'accès aux réseaux, y compris à  l'infrastructure passive, pour accroître la concurrence. Il est envisagé de conférer à la Commission fédérale de la communication (ComCom) un pouvoir d'action d'office.

Les autres questions seront examinées après 2015, par exemple celle du service universel et de la neutralité, afin de "ne pas briser la dynamique de l'investissement".

Des opérateurs ont déjà protesté sur l'étroitesse de la consultation, notamment parce que la question de la fibre optique n'est pas posée!footnote-5.

Internet requiert une régulation. Elle ne s'opère ni du seul fait du sens moral des internautes ni grâce à la seule vigilance des entreprises qui s'y développent.

L'on peut imaginer un régulateur de l'espace virtuel, ou bien un régulateur des diverses activités possibles qui s'y développent, les régulateurs déployant alors leurs pouvoirs aussi lorsque l'activité se déroule sur Internet. Ainsi, en est-il de la publicité.

Au Royaume-Uni, l'Advertising Standard Authority (ASA) surveille l'activité publicitaire, également sur Internet.

Sa décision du 26 novembre 2014. est remarquable à plusieurs titres. Elle sanctionne deux non-professionnels, à savoir deux utilisateurs de l'outil Youtube. Mais dans la communication, les entrepreneurs non-marchands ont parfois plus de poids que les entreprises. Or, sur Internet, les internautes peuvent faire sponsoriser leur activité gratuite, ce qui revient à la monétiser. En l'espèce, les deux personnes avaient reproduit sur leur chaine Youtube des courts films qui étaient des publicités.

Le grief retenu contre eux est que précisément Youtube n'est pas un support sur lequel ceux qui mettent du contenu le font à des fins marchandes. Ainsi les autres internautes ne pouvaient comprendre qu'ils regardaient de la publicité et non un film de distraction ou d'information.

Le Régulateur prononce une sanction à l'encontre des internautes no pas parce qu'ils ont passé un contrat de promotion avec l'entreprise, en l'espèce Cadbury vouloir promouvoir les biscuits Oreo. Par ce contrat, l'entreprisee peut via les internautes célèbres atteindre des consommateurs, ce qui est admissible. Ils sont sanctionnés parce qu'ils ont trompé la confiance que leur font les autres internautes ne pouvant imaginer être la cible d'une publicité. Le fait qu'il s'agisse de personnes ayant de nombreux fans sur youtube a compté dans la sévérité du Régulateur.  Ils ont en effet plus de 2 millions d'abonnés. Plus de 1,3 millions ont vu la vidéo incriminée. Seuls 243 personnes ne l'ont pas aimée.

Ainsi, dans un monde virtuel toujours proche de l'autorégulation, la notion de confiance faite aux émetteurs d'information est bien la notion centrale du dispositif, servie par le pouvoir de sanction du Régulateur, celui-ci ne s'arrêtant pas au caractère professionnel ou non de l'auteur de l'acte reproché. Ce qui compte, c'est l'importance que les autres accordent au message qu'il émet.

Référence complète : Mayer-Schönberger, V., Cukier, K., Big Data. La révolution des données est en marche, éd. Robert Laffont, Paris, 2014 , 282 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Main information

The Federal Communications Commission (FCC) announces that it will reclassify broadband Internet service as a Telecommunications Service, in order to overcome the ruling by the United States Court of Appeals for the District of Columbia on April 6, 2010, which found that the FCC’s approach to network neutrality lacked sufficient legal basis.

FRENCH

Rapport thématique (Télécommunications, Internet) : La première Chambre Civile de la Cour de cassation française, par une décision du 19 novembre 2009, affirme que l'obligation du fournisseur d'accès d'offrir les services à l'abonné est une obligation de résultat.

Dans un contrat entre un usager et le fournisseur d’accès Free, une clause avait prévu l’accès au service audiovisuel, sous réserve de l’éligibilité de sa ligne téléphonique à un tel service. La Cour de cassation estime qu’en dehors d’un cas de force majeure, une telle clause ne peut dispenser le fournisseur d’offrir un tel accès car il s’agit pour lui d’une obligation de résultat. Cette solution, originale en droit traditionnel des contrats illustre le rôle central que la notion d’accès, et de droit d’accès, joue en matière de régulation
 

GERMAN

Thematischer Bericht (Telekommunikation, Internet): Die erste Zivilkammer der Cour de Cassation (Französischer Kassationshof) hat in einer Entscheidung vom 19. Dezember 2009 behauptet, dass der Internetdienstanbieter dazu verpflichtet ist, seine Kunden Dienste zur Verfügung zu stellen. Dieses gilt als Pflicht.

Ein Vertrag zwischen Free (ein französischer Internetdienstanbieter) und einer seinen Kunden enthielte einer Klausel, die behauptete, dass der Zugang zum Fernsehdienst der Kundenslinie unterworfen war. Der Gerichtshof hat dieser Klausel als ungültig erklärt.
 

SPANISH

La Primera Cámara Civil de la “Cour de Cassation” (la corte francés de casación) afirma una decisión el 19 de diciembre del 2009 que dicta que la obligación de un proveedor de servicio de Internet de proveer servicios a sus clientes es una responsabilidad objetiva.

Un contrato entre Free (un proveedor francés de servicios de Internet) y uno de sus abonados contenía una clausula que estipulaba que el acceso a servicios audiovisuales dependía sobre la elegibilidad de la línea telefónica para estos servicios. La Corte de casación que excepto en casos de “force majeur” (fuerzas mayores) dicha clausula no excluye los proveedores de servicios de su responsabilidad objetiva de proveer dichos servicios.
 

Main information

The Law of 9 February 2010 transforms the status of La Poste (the French Postal Service) into a Public Limited Company ({Société Anonyme}) from 1st March 2010 and organises postal activities, especially as relates to national and regional development programmes.

 In Congo (Brazzaville), following the dissolution of the {Direction Générale de l’Administration Centrale des Postes et Télécommunications} (DGACPT — General Direction of the Central Administration of Posts and Telecommunications), two bodies have been implemented: the “Direction Générale des Postes et Télécommunications” (General Direction of Posts and Telecommunications), and the “Agence de Régulation des Postes et des Communications Electroniques” (ARPCE – Congolese Postal and Telecommunications Regulatory Agency).

FRENCH

Loi n°    11-2009   du 25 novembre 2009 portant création de l’agence de régulation des postes et des communications électroniques (Arpce)

Au Congo, après la dissolution de la Direction Générale de l'Administration Centrale des Postes et Télécommunications (DGACPT), deux organismes ont été mis en place : la Direction Générale des Postes et Télécommunications et l’« Agence de régulation des postes et des communications électroniques» (ARPCE), créé par la loi du 25 novembre 2009.    

GERMAN

Kongolesisches Gesetz Nr. 11-2009 vom 25. November 2009 bezüglich auf der Durchführung der  Agence de Régulation des Postes et des Communications Electroniques (ARPCE,  Post- und elektronische Kommunikationsregulierungsagentur).

Nach der Auflösung der Direction Générale de l'Administration Centrale des Postes et Télécommunications (DGACPT - Hauptführung der Post- und Telekommunikationszentralverwaltung), wurden zwei Behörde eingefürht: die Direction Générale des Postes et Télécommunications (Hauptführung für Post- und Telekommunikationsdienst) und die Agence de Régulation des Postes et des Communications Electroniques (ARPCE,  Post- und elektronische Kommunikationsregulierungsagentur).

 En Congo (Brazzaville), después de la disolución de la Direction Générale de l’Administration Centrale des Postes et Télécommunications (DGACPT —la Dirección General de la Administración Central de servicios postales y telecomunicaciones del Congo), dos cuerpos han sido introducidos : la “Dirección Générale des Postes et Télécommunications” (la Direccion General de Servicios Postales y Telecomunicaciones) y la “Agence de Régulation des Postes et des Communications Electroniques” (ARPCE – la agencia de regulación de servicios postales y telecomunicaciones del Congo).

ENGLISH

The Federal Communications Commission (FCC) announced on August 5, 2010, that it will cooperate more closely with the Department of Justice (DoJ) in merger reviews in the telecommunications sector. This measure is intended to foster reconciliation of potentially divergent goals for mergers set forth by both authorities.

GERMAN

Die Federal Communications Commission (FCC, die amerikanische Bundeskommunikationsbehörde), wird im Bereich Fusionenüberwachung enger mit dem Department of Justice (das amerikanische Justizministerium) arbeiten.

Die FCC hat am 5. August 2010 bekannt gemacht, dass sie enger mit dem Department of Justice (das amerikanische Justizministerium) im Bereich Fusionenüberwachung in der Telekombranche. So wird die Annäherung von beide Behörde, die oft unterschiedliche Zielen bei Fusionen unterstützen, gefördert.

SPANISH

La American Federal Communications Commission (FCC – La Comisión americana de comunicaciones federales) anuncia cooperación más cercana con el Department of Justice (DoJ – El Departamento americano de justicia) en la revisión de fusiones.

La Federal Communicatins Commission (FCC – La Comisión americana de comunicaciones federales) anunció el 5 de agosto 2010 que tomará pasos para aumentar su operatividad con el Department of Justice (DoJ – El Departamento americano de Justicia) en la revisión de fusiones en el sector de telecomunicaciones. Esta medida sirve para fomentar la reconciliación entre objetivos potencialmente divergentes puesto en marcha por estas dos autoridades.

Other translations to come

ENGLISH

ENGLISH

The Nigerien Minister for Communication, New Technologies, Information, and Culture, Mrs. Takoubakoye Amina Boureima, announced at the 3rd African Telecommunications Union plenipotentiary conference in Brazzaville, on September 26, 2010, that her country would implement a system for the regulation of international telecommunications similar to the Congolese system.

FRENCH

Fiche Thématique (Télécommunications): la Républque du Niger a annoncé la mise en place d'un système de régulation des télécommunications en suivant le modèle mis en place par la République Démocratique du Congo.

Le ministre de la Communication, des Nouvelles Technologies, de l'Information et de la Culture du Niger, Mme Takoubakoye Amina Boureima, a annoncé, au cours de la 3e conférence plénipotentiaire des télécommunications de l'Union Africaine à Brazzaville, le 26 septembre 2010, que son pays allait mettre en place un système de régulation des communications internationales similaire à celui du Congo.

GERMAN

Thematischer Bericht (Telekom): die Republik Niger wird ein Regulierungssystem für Telekommunikation in Anlehnung am kongolesischen Modell einführen.

Die Ministerin für Kommunikation, Neue Technologien, Information und Kultur der Republik Niger, Frau Takoubakoye Amina Boureima, hat am 26. September 2010, im Lauf der 3. Telekomkonferenz der Afrikanischen Union in Brazzaville, den Wille ihrer Land verkündigt, ein Regulierungssystem für Telekommunikation in Anlehnung am kongolesischen Modell einzuführen.

SPANISH

La República de Níger ha anunciado que implementará sistemas regulatorias de telecomunicaciones siguiendo el modelo establecido por la República del Congo.

El Ministro Nigerino de Comunicación, Nuevas Tecnologías, Información y Cultura, la Señora Amina Boureima, anunció en el 3er conferencia plenipotenciaria de la Unión africana de telecomunicaciones en Brazzaville el 26 de septiembre el 2010, que su país implementaría un sistema para la regulación de telecomunicaciones internacionales similar al que se encuentra en el sistema congolesa.

CHINESE

主题性报告（电信）：尼日尔共和国宣布实行与民主刚果共和国相类似的电信监管系统。

尼日尔通信信息和新技术文化部部长Mrs. Takoubakoye Amina Boureima在Brazzaville召开的第三次非洲联盟电信机构代表大会中宣布自2010年9月26日起，尼日尔共和国已经实行了与刚果共和国相类似的国际通信监管系统

In a report published on October 26th, 2010, the Autorité de Régulation de la République Islamique de Mauritanie (the Mauritanian Multi-sector Regulatory Authority) orders three mobile telephony operators to enhance quality of service provided in the country. Mauritel SA, Mattel SA and Chinguitel SA all have one month from October 26th, 2010, to comply with their obligations to provide less than 5% of dropped phone calls.

Main information

On November 16, 2010, the Comptroller and Auditor General of India made public a 96-page report (n° 19 of November 2010) in which it revealed gross irregularities suggesting favoritism in procedures for licensing mobile telephone operators and attributing frequencies from the mobile telephone spectrum over a period stretching from April 2003 to October 2009, on behalf of the Ministry of Communications and Information Technology. Following the revelation of this report, the Minister for Telecommunications, Andimuthu Raja, resigned from his post on the suggestion of the Prime Minister of India.

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The Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP — French Telecommunications and Postal Regulatory Authority) published decision 2010-1149 on November 2, 2010, by which it details its plans for regulating the wholesale market for mobile voice termination rates over the period 2011-2013.

FRENCH

Fiche thématique (télécommunications) : L'ARCEP publie une décision relative à la tarification sur le marché de gros de terminaisons d'appel mobile

L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a publié le 2 novembre 2010 sa décision n°2010-1149 dans laquelle elle explicite son projet de régulation du marché de gros des terminaisons d'appel mobile pour la période 2011-2013.

GERMAN

Thematischer Bericht (Telekom): die ARCEP, die französische Post- und Telekommunkationsaufsichtsbehörde, veröffentlicht eine Anordnung über Mobilfunkterminierungsentgelte.

Die Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP, die französische Post- und Telekommunikationsaufsichtsbehörde), hat am 2. November 2010 eine Anordnung n°2010-1149 veröffentlicht, in der sie erklärkt ihre  Entscheidung, zwischen 2011 und 2013 die Mobilfunkterminierungsentgelte zu regulieren.

SPANISH

Informe Temático (Telecomunicaciones): El regulador francés de telecomunicaciones publica una decisión relacionada con el mercado de mayoreo y sus tarifas de terminación de llamadas vocales en redes móviles.

La Autorité de régulation des Communications électroniques et des postes (ARCEP – la Autoridad francesa de regulación postal y de telecomunicaciones publicó su decisión 2010-1149 el 2 de noviembre del 2010, en el que detalla sus planes para regular el las tarifas de terminación de llamadas vocales en redes móviles del mercado de mayoreo durante el periodo 2011-2013.

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