La régulation du numérique, on s'accorde sur sa nécessité, on en parle beaucoup mais on peine à la faire.

Les enjeux sont multiples : gestion de l'innovation, protection des personnes, traitement des puissances, avenir de l'être humain, le Politique et le Juge étant comme une balle qui ricoche entre ces 4 sujets.

L'on redécouvre alors que les premiers "régulateurs" sont les Gouvernements et que la première modalité du Droit de la Régulation est la fiscalité.

Notamment en matière de numérique et plus encore face au GAFA.

En effet, les 4 entreprises américaines, Google, Apple, Facebook et Amazon, admettent la nécessité de règles mais proposent une autorégulation ou une co-régulation. Celles-ci porteraient non seulement sur leurs propres comportements, mais encore sur ceux des autres, notamment la lutte contre le terrorisme. Quand on est plus fort que les États, il conviendrait de se substituer à leur cœur de métier.

N'entendant sans doute être dépossédés du régalien, l'Europe demande aujourd'hui des "comptes" aux GAFA au sens littéral du terme. En effet, les gouvernements français et allemands vont déposer en septembre une proposition de taxation spécifique aux GAFA, dont le fruit reviendra aux pays où ils tirent leurs revenus.

Les entreprises intéressées répondent que dans le système fiscal réside le droit d'être habile et de s'organiser au mieux, tant qu'on ne tombe pas dans l'abus. Conformément au Droit, le Conseil d’État vient de le rappeler à leur profit.

Le ministre français de l'économie et des finances, Bruno Lemaire, a justifié en août 2017 la réitération de sa volonté, en élevant au niveau européen au nom de la "justice distributive", le Droit étant défini comme ce qui donne à chacun la part qui lui revient. C'est un argument fort, mais dangereux, car s'il est vrai que dans la fonction même de la fiscalité, corrélée aux finances publiques, la fonction redistributive est essentielle, l'optimisation fiscale devient chancelante.

D'une façon plus convaincante et propre à la Régulation, cette mesure d'équité est présentée comme corrélée à la construction du marché numérique européen. Dans la mesure où la fiscalité européenne est encore embryonnaire, son lien avec une telle construction permettrait de voir in vivo la force de l'outil fiscal dans un Droit de la Régulation, plus que jamais distant du Droit de la concurrence.

C'est en cela, et parce que le Marché européen numérique doit être construit au forceps, les GAFA devant en bénéficier mais aussi participer à sa construction, qu'un tel partage de l'investissement se justifie.

Cette session du Cycle de conférence Régulation, Supervision, Compliance se déroule de 17h à 19h au Conseil Économique, Social et Environnemental (CESE).

Lire les conditions d'inscription, et les conditions d'accès, impératives pour des raisons de sécurité.

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Lire la problématique commune à toutes les sessions du cycle de conférences.

Présentation de cette session, présentation rédigée par l'équipe du Journal of Regulation  (cette présentation n'engage pas les intervenants et ne préjuge pas de leurs propos ; elle n'exprime en rien leurs opinions) : la compliance est un terme usuellement utilisée en matière bancaire, financière et assurantielle, renvoyant à l'obligation très générale de démontrer d'une façon proactive et ex ante au régulateur que le comportement de tout agent qui dépend peu ou prou de l'opérateur est conforme à la régulation sectorielle. Conception à la fois récente, extrêmement large et rattachée à la spécificité de ces secteurs globaux et dans lesquels les opérateurs sont supervisés, la régulation se transformant donc en compliance par la transparence qui caractérise tout opérateur. Mais la compliance a pris son ancrage avant, d'une façon plus générale et d'une autre façon : les "programmes de compliance". Ceux-ci correspondent à une vision plus générale du rapport entre l'autorité publique, les opérateurs privés et les normes. En effet, en ex post, l'opérateur dont le manquement a été sanctionné conçoit un programme de comportement qui le rend apte à ne plus le commettre et se met en mesure d'évaluer sa conformité aux règles, autorégulation qui évite dans le futur  une condamnation et accroît l'effectivité du système dans un rapport apaisé avec le Régulateur. Les programmes de compliance ont une place centrale en droit de la concurrence mais peuvent excéder cette branche pourtant déjà générale du "droit des marchés". En effet si l'on considère que les entreprises concrétisent juridiquement leur souci du bien public par une responsabilité sociale, alors l'on pourrait soutenir qu'elles devraient donner à voir le droit actif par elles et grâce à elle, sous la surveillance des agents publics, ce qui a pour prix de rendre toutes les entreprises transparentes, et de droit supervisées. Par une telle évolution juridique, sommes-nous encore dans une économie libérale ?

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Cette première session sera modérée par Yann Algan!footnote-76, professeur d’économie à Sciences Po, directeur de l’École d’affaires publiques

Y interviendront :

• Bruno Lasserre!footnote-74, président de l’Autorité de la Concurrence

• Pierre Mongin!footnote-83, directeur général adjoint et secrétaire général d'Engie

• Loraine Donnedieu de Vabres!footnote-84, avocate à la Cour, cabinet Jeantet

Revenir à la présentation générale du Cycle de conférences, notamment aux autres sessions

On ne sait guère comment "réguler Internet" ...

Puisqu'il existe un continuum entre l''Ex Ante et l'Ex Post dans les Régulations, l'Ex Post étant de plus en plus entre les mains du Régulateur et lui permettant d'assurer l'effectivité des prescriptions qu'il a lui-même élaborés en Ex Ante!footnote-36, , les esquisses de solution se recherchent dans l'Ex Post.

Dans l'Ex Ante, on cherche à rendre les algorithmes "loyaux".

Tandis qu'on espère que les machines seront là où l'on doit placer sa "confiance" et là où l'on peut exiger de la "loyauté", l'on en revient à l'idée qu'il faudrait peut-être "prendre au sérieux la responsabilité".

Le père californien d'une victime du massacre du Bataclan du 13 novembre 2015 à Paris a assigné le 14 juin 2016 Google, Facebook et Twitter devant un tribunal américain en vue d'engager leur responsabilité..

La dispute juridique est claire et nette.

Le demandeur fonde sa prétention à imputer le dommage sur l'usage que le groupe terroriste fait de ses outils : "The suit claims the companies "knowingly permitted" the Islamic State group, referred to in the complaint as "ISIS," to recruit members, raise money and spread "extremist propaganda" via their social-media services".

Les défendeurs ont dès le lendemain répondu à l'unisson qu'ils ont au contraire des "politicies" très actives contre les activités terroristes et travaillent à rendre les lois en la matière plus efficaces.  L'autorégulation et l'éthique contre le droit commun de la responsabilité.

Et de rappeler aussi qu'ils ne sont pas éditeurs et qu'on ne peut leur imputer les messages diffusés. Mais ici, cela n'est pas le sujet. En effet, le grief porte sur l'usage du réseau non pas comme mode de transport et diffusion de messages mais comme mode de recrutement des assassins, de communication entre eux et de préparation de l'acte criminel, ce à propos de quoi quoi la loi exclut pas la responsabilité des entreprises.

Il conviendra donc de "prendre au sérieux" cette hypothèse, si l'on veut bien considérer que le cas n'est pas visé et que l'irresponsabilité de telles entreprises qui plaident pour leur "neutralité" ne doit être que l'exception et non le principe.

La question de principe est la suivante : le principe est-il l'irresponsabilité de ceux qui tiennent l'espace numérique ?

Dans ce cas, il faut étendre leur irresponsabilité à un cas non visé par la loi. Si cela n'est pas le cas, il faut en revenir au principe général de la responsabilité. En exigeant la suite de la démonstration, notamment la causalité, le dommage, etc.

Le Royaume-Uni est sans doute le pays de "l'auto-régulation", ses universitaires y consacrent beaucoup d'études, ses régulateurs en louent les mérites, sa législation la met en place. Il en est ainsi dans le domaine de la presse. Les médias électroniques sont régulés par l'OFCOM, mais la presse écrite reste autorégulée. La tradition britannique demeure donc.

Pourtant, à constater le nombre de réformes qui se succèdent, on en vient à douter. Apprenant que la Chambre des Lords confie à sa Commission des Télécommunications une enquête sur ce système d'autorégulation, enquête qui va débuter en janvier 2015, on en vient à avoir des soupçons d'inefficacité.

La presse britannique, dont on connait la variété du niveau, du Daily Mirror à The Economist et à propos de laquelle les scandales sont nombreux à propos des violations de vie privée et des méthodes pour acquérir les informations, est "autorégulée".

C'est pourquoi un rapport a été publié en 2012, le rapport Leveson, lui-même continuant à recommander l'autorégulation. Sur cette recommandation, a été élaborée le Press Recognition Panel (PRP), entré dans le système juridique par une "Charte royale" le 30 octobre 2013, articulé avec un organe de supervision, le Independent Monitor for the Press (IMPRESS), créé quelques mois plus tard. On ne sait si cela avait bien fonctionné, mais le 8 septembre 2014 le premier organisme est absorbé par le second.

D'ailleurs, dès avril 2014, autorégulation oblige, le fleuron de la presse britannique, le Financial Times, avait estimé qu'il pouvait s'autoréguler tout seul, en désignant un tiers de confiance ad hoc.

Le 8 septembre 2014, se met également en place un nouveau organisateur pour répondre aux plainte des victimes de la presse ,l'Independent Press Standards Organisation (IPSO) , en raison du discrédit actuel du système. Le président de cette autorité affirme lors de l'installation que cette autorité ne sera pas un "faux-semblant".

En janvier 2015, le régulateur plus général, l'IMPRESS, a vocation à se mettre à fonctionner. Au même moment où l'enquête de la Chambre des Lords débute à propos du droit effectif des consommateurs à être protégés par l'IPSO, qui dispose pourtant d'un pouvoir de sanction et un pouvoir de réglement des différents entre les organes de presse, tandis que l'IMPRESS dispose d'un pouvoir de règlement des différents entre opérateurs et entre opérateurs et consommateurs. Il peut donc y avoir concurrence entre régulateurs professionnelss.

Cette étonnante concomitante d'un système d'institutions autorégulées qui donne lieu à une enquête parlementaire à l'instant même où il commence à fonctionner tient sans doute au fait que l'autorégulation ne peut fonctionner que si les parties prenantes y adhèrent. Au moins facialement. C'est le minimum.

Or, le Financial Times a son propre système, y compris de traitement des plaintes. 

Pour la protection des consommateurs, des titres comme The Guardian, The Independent, The Economist ou New Statesman on affirmé qu'ils n'y participeraient pas. Cela signifie qu'ils ne participeront pas au financement de l'IPSO et ne se soumettront pas à son pouvoir de règlement des différents et à son pouvoir de sanction.

L'on voit que l'autorégulation ne fonctionne que si les opérateurs soient tous à peu près de même niveau, ce qui n'est pas le cas des différents titres de la presse britannique.

Le Parlement britannique va-t-il laisser un système autorégulé aussi compliqué ?

Par ailleurs, pourrait-on faire des analogies dans d'autres secteurs, par exemple le secteur bancaire ?

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Lire le texte de la directive

Référence complète : Burbidge, Peter, Les règles de gouvernance des sociétés cotées à la Bourse de Londres, une réponse à la crise financière ? Quelques développements récents, in Le droit des affaires d'aujourd'hui à demain. Regards français et étrangers en hommage à Yves Chaput, 2014, p. 21-39.

Les étudiants de Sciences po peuvent consulter l'article sur le Drive de Sciences po

Référence complète : Daugareilh, I (dir.), Responsabilité sociale de l'entreprise transnationale et globalisation de l'économie, Bruylant, Bruxelles, 2010, 818 p.

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