Sur le vif

En lisant la presse, par exemple Les Echos du 16 janvier 2015, on apprend que Standard & Poors vont signer un accord de 1 milliard $ avec l'administration américaine pour éviter un procès.

On ne peut qu'être étonné, voire contrarié.

En premier lieu, l'accord n'est pas encore conclu. Il le serait dans un ou deux mois. Comment se fait-il qu'on le connaisse déjà ? En deuxième lieu, les contrats, car la transaction est un contrat, répertorié par le Code civil, qui n'a pas vocation à être public. Comment se fait-il qu'on en sache déjà tout ? La personne qui a donné l'information "a tenu à garder l'anonymat". On s'en doute ...

En troisième lieu, il est vrai que la régulation des agences de notation est un vaste sujet. Des textes spéciaux ont été pris mais la doctrine juridique a estimé que le droit manquait encore d'outils et que c'était sans doute la responsabilité civile, instrument juridique générale, qui était le plus approprié.

Mais l'engagement de la responsabilité suppose un procès, des preuves, le respect des droits de la défense, de respect des textes. Ici, 1 milliard $ est versé par l'entreprise pour éviter que s'ouvre à son encontre un procès pour que soit allégué contre elle le fait qu'elle aurait sous-évalué le risque des subprimes. Mais d'une part chacun se dit que l'agence de notation l'a bel et bien fait puisqu'elle paie afin que le dossier ne s'ouvre pas. D'autre part, et dans une perspective de régulation, l'information qui serait sortie du procès, un procès étant une forme de crise, ne sortira pas.

Ainsi, l'industrie des "deals de justice", en dehors du fait que certains qualifient le phénomène de "racket", ne constitue pas une "dépénalisation" de la régulation pour le "civiliser" grâce au contrat de transaction. Au contraire, ce mouvement qui se généralise est un accroissement de la répression qui fait aujourd'hui l'économie des droits de la défense pour l'opérateur et des informations pour le secteur.

On ne peut qu'en être contrarié.

Prenons un cas : la taxe sur les transactions financières.

Certains disent que c'est une bonne idée, d'autres soutiennent que ce serait stupide de le faire. Certains disent qu'on perd son temps de l'évoquer, l'on n'arrivera pas à l'adopter.

Mais dans le journal Les Échos du 13 janvier 2015, le président de l'European Securities and Markets Authority - ESMA aborde la question dans une perspective à la fois plus étroite et plus fondamentale, en affirmant que l'autorité de régulation européenne n'est légitime à adopter que des règles acceptées pour tous les États-membres.

Comme de nombreux pays continuent de ne pas admettre cette taxe, il en conclut que l'ESMA ne prendra pas de position à ce sujet car sur ce type de sujet "il faut faire des règles à 28 où ne pas en faire du tout".

L'on doit donc comprendre que des règles de régulation technique peuvent et doivent être adoptées par le Régulateur, d'autant plus vite et bien que les organes politiques n'ont pas le dernier mots, tandis que pour des règles comme la texte pour les transactions financières, il faut passer par cette légitimité, même si l'on doit préférer renoncer à la demie-mesure actuelle que constitue l'application volontaire dans quelques pays.

Dans une première perspective et dans le cas présent, il faut donc en conclure que la Taxe sur les transactions financières est un acte politique et non un simple acte technocratique de régulation. Dans une seconde perspective et d'une façon plus générale, parce que l'Europe est une zone financière intégrée, elle ne supporte pas que certaines zones adoptent une règle et d'autres non.

Si cette dernière règle générale est vraie, alors la massive zone euro dans l'Europe financière à la fois plus large et dont le Royaume-Uni est l'un des piliers est un problème.

 

Désormais, l'art de faire les lois est de les réécrire en les aménageant par des mesures techniques auxquelles les auteurs des normes travaillent avant même que les premiers textes dont il s'agit d'appliquer les principes ne sont pas encore en application. La réforme du droit de la régulation des instruments financiers est exemplaire de cela.

Cette impression de "flux" est d'autant plus forte" que les textes soient publiés sous forme de projets, soumis à réponses écrites, voire à débat organisé. La consultation de place est une phase déjà usuelle dans l'élaboration des textes de régulation, mais l'usage des consultations de place a sa source dans les pratiques bancaires et financières.

Dans les textes de l'Union européenne qui se sont succédés de deux textes fondamentaux pour la régulations des instruments financiers, à savoir la directive MIFID 2 et le Règlement MIFIR, texte portant sur les instruments financiers, textes adoptés par le Parlement européen le 15 avril 2014, publié au JOUE en juin 2014 mais qui n'entreront en vigueur en 2017,

Il s'agit d'une sorte de réforme "continuée" puisque la consultation avait déjà commencée sur les textes suivant, contenant les dispositions techniques d'application. Il n'est donc pas étonnant qu'après avoir publié un document de consultation le 19 décembre 2014, l'European Securities and Markets Authority (ESMA), après avoir laissé un peu moins d'un mois pour la lecture de 650 pages, ait offert le projet de modification des textes  à consultation le 12 janvier 2015.

Selon une méthode proche des méthodes juridictionnelles, l'ESMA informe qu'elle écoutera les "parties prenantes", qui vont des autorités publiques aux associations de consommateurs en passant par toutes sortes d'intervenants sur le marché, le 19 février 2015 à la Maison de la chimie à Paris.

Le document de consultation avait quant à lui ouvert un délai pour les réponses écrites allant jusqu'au 2 mars.

Pour intervenir oralement, faut mais il suffit de s'inscrire selon un formulaire fourni.

Désormais assez courante, cette façon de faire en auditions successives, collectives, sans doute contradictoires, ressemble à un procès, pour éclairer le régulateur et éviter les connivences.

Cette méthode des hearings rapproche en première de la juridictionnalisation de la régulation car ce sont des sortes d'amici regulatorie qui sont ainsi écoutés. En outre, puisqu'ils se présentent spontanément, même s'ils passent par le filtre de l'agrément, un peu selon la méthode américaine, c'est un signe d'une co-régulation accrue.

France Stratégie est l'organisme public français qui conseille le Gouvernement sur les politiques économiques et sociales.

En janvier 2015, un de ses chercheurs, Medhi Nemri, a publié une note d'analyse : "Demain, l'Internet des objets".

La note considère Internet comme une "infrastructure essentielle" dont les capacités de développement vont permettre l'interaction entre les objets : "l'Internet des objets". Ce monde des "objets connectés" constituerait un "basculement".

En effet, les objets se connectent dans le système industriel (smart manufacturing), les services publics notamment municipaux commencent à s'organiser de la même façon. La note souligne l'intérêt de favoriser une plateforme ouverte pour l'ensemble des services publics. L'espace privé s'organise de la même façon, par exemple la santé, mais les individus n'y voient le plus souvent que des gadgets. Pourtant, par la technique des plateformes, l'interconnection permet une amélioration générale des services. Les entreprises plus traditionnelles risquent de dépendre des entreprises d'Internet développant ces plateformes.

L'enjeu de pouvoir de cette économie sont la normalisation et le standard de nommage des objets, économie dont la création de valeur a pour source la "donnée".

L'auteur de la note propose un "droit à l'expérimentation", moyen de favoriser l'innovation. Cela faudrait en matière de mobilité, de gestion de santé, d'assurance. La note ne précise pas les conséquences d'un tel "droit à l'expérimentation" : signifie-t-il un recul des régulations sectorielles ?

En tout cas, la note souligne la nécessité de réaffirmer les droits des personnes et de protéger la vie privée.

Le Royaume-Uni est sans doute le pays de "l'auto-régulation", ses universitaires y consacrent beaucoup d'études, ses régulateurs en louent les mérites, sa législation la met en place. Il en est ainsi dans le domaine de la presse. Les médias électroniques sont régulés par l'OFCOM, mais la presse écrite reste autorégulée. La tradition britannique demeure donc.

Pourtant, à constater le nombre de réformes qui se succèdent, on en vient à douter. Apprenant que la Chambre des Lords confie à sa Commission des Télécommunications une enquête sur ce système d'autorégulation, enquête qui va débuter en janvier 2015, on en vient à avoir des soupçons d'inefficacité.

La presse britannique, dont on connait la variété du niveau, du Daily Mirror à The Economist et à propos de laquelle les scandales sont nombreux à propos des violations de vie privée et des méthodes pour acquérir les informations, est "autorégulée".

C'est pourquoi un rapport a été publié en 2012, le rapport Leveson, lui-même continuant à recommander l'autorégulation. Sur cette recommandation, a été élaborée le Press Recognition Panel (PRP), entré dans le système juridique par une "Charte royale" le 30 octobre 2013, articulé avec un organe de supervision, le Independent Monitor for the Press (IMPRESS), créé quelques mois plus tard. On ne sait si cela avait bien fonctionné, mais le 8 septembre 2014 le premier organisme est absorbé par le second.

D'ailleurs, dès avril 2014, autorégulation oblige, le fleuron de la presse britannique, le Financial Times, avait estimé qu'il pouvait s'autoréguler tout seul, en désignant un tiers de confiance ad hoc.

Le 8 septembre 2014, se met également en place un nouveau organisateur pour répondre aux plainte des victimes de la presse ,l'Independent Press Standards Organisation (IPSO) , en raison du discrédit actuel du système. Le président de cette autorité affirme lors de l'installation que cette autorité ne sera pas un "faux-semblant".

En janvier 2015, le régulateur plus général, l'IMPRESS, a vocation à se mettre à fonctionner. Au même moment où l'enquête de la Chambre des Lords débute à propos du droit effectif des consommateurs à être protégés par l'IPSO, qui dispose pourtant d'un pouvoir de sanction et un pouvoir de réglement des différents entre les organes de presse, tandis que l'IMPRESS dispose d'un pouvoir de règlement des différents entre opérateurs et entre opérateurs et consommateurs. Il peut donc y avoir concurrence entre régulateurs professionnelss.

Cette étonnante concomitante d'un système d'institutions autorégulées qui donne lieu à une enquête parlementaire à l'instant même où il commence à fonctionner tient sans doute au fait que l'autorégulation ne peut fonctionner que si les parties prenantes y adhèrent. Au moins facialement. C'est le minimum.

Or, le Financial Times a son propre système, y compris de traitement des plaintes. 

Pour la protection des consommateurs, des titres comme The Guardian, The Independent, The Economist ou New Statesman on affirmé qu'ils n'y participeraient pas. Cela signifie qu'ils ne participeront pas au financement de l'IPSO et ne se soumettront pas à son pouvoir de règlement des différents et à son pouvoir de sanction.

L'on voit que l'autorégulation ne fonctionne que si les opérateurs soient tous à peu près de même niveau, ce qui n'est pas le cas des différents titres de la presse britannique.

Le Parlement britannique va-t-il laisser un système autorégulé aussi compliqué ?

Par ailleurs, pourrait-on faire des analogies dans d'autres secteurs, par exemple le secteur bancaire ?

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La loi prévoit que la Commission de Régulation de l'Énergie (CRE) publie chaque année un rapport sur le respect des codes de bonne conduite et l'indépendance des gestionnaires de réseaux de transport d'énergie. La CRE vient de publier en décembre 2014 son rapport 2013-2014 Respect des codes de bonne conduite et indépendance des gestionnaires de réseaux d'électricité et de gaz naturel.

Cette disposition particulière montre la proximité entre la régulation et la gouvernance, proximité que l'on croit parfois limité à la sphère de la banque et de la finance;

Cela se conçoit d'autant plus que les gestionnaires des réseaux de transport sont souvent des filiales des opérateurs historiques de production et de vente d'énergie, intégration économique et juridique que le droit ne prohibe pas alors même qu'il oblige à l'indépendance des gestionnaires de réseaux de transport. Cette indépendance devant être de fait et non de droit, ce qui est une exigence plus élevé que la simple autonomie juridique des entreprises, il en résulte des exigences de "gouvernance", l'opérateur devant donc ne pas exercer des droits et des pouvoirs que son statut de société-mère confère pourtant d'une façon ordinaire, afin que le principe premier d'indépendance du gestionnaire de réseau soit préservé.

Les rapports entre l'actionnaire de contrôle et sa filiale sont donc gouvernés par des "codes de conduite", dans le souci obligatoire de l'indépendance de gestion et de décision de la filiale. Dans un rapport de 90 pages, le régulateur expose donc les contraintes que cet objectif engendre en répercussion sur la société-mère, au-delà du droit des sociétés.

Or, le régulateur est très sévère. Il estime que la façon dont les filiales se présentent aux consommateurs marquent une telle similitude avec leur société-mère que ces tiers ne peuvent pas les identifier comme étant indépendantes de celles-ci. En effet, selon le régulateur, les consommateurs de ce fait ne les identifie pas comme transporteurs ou distributeurs de l'énergie proposée aussi par des concurrents de leur maison-mère.

Ainsi, le régulateur estime qu'il est nécessaire que ces gestionnaires changent leur marque et leur logo et leur dénomination, par exemple qu'ERDF cesse d'avoir une dénomination si proche d'EDF.

La question implicite est la portée juridique de tels reproches, si les sociétés concernées font la sourde oreille. Le rapport évoque la perspective de saisir son organe indépendant apte à prononcer des sanctions. Mais le cas sera difficile car au principe d'indépendance répond le principe de liberté sociétaire et la pénétration du droit de la régulation dans le droit des groupes de sociétés n'est pas pour l'instant clairement fixée.

Selon la presse indonésienne, le régulateur financier de l'Indonésie va adopter très prochainement de nouvelles règles de régulation financière.

Le régulateur, le Otoritas Jasa Keuangan - Indonesia Financial Services Authority (OJK), établi sous cette forme à la fin de 2014, a vocation à prendre de nouvelles dispositions permettant aux établissements financiers d'apporter des fonds à des entreprises d'une façon plus large que précédemment, notamment à seule fin de permettre à des entreprises d'investir ou de disposer de fonds de roulement.

Les établissements financiers sont en train d'en déduire que ce changement de régulation financière va produire en lui-même un accroissement du développement économique de l'Indonésie.

En régulation plus que partout ailleurs, l'essentiel tient dans le temps.

Les opérateurs ne peuvent supporter l'incertitude. L'incertitude du contentieux est sans doute la pire arme que le régulateur peut tourner contre eux. A tel point que le journal The Economist, dans son numéro du 30 août 2014 a estimé que les régulateurs des Etats-Unis ont transformé la répression en racket organisé, les opérateurs devant payer pour que s'arrêtent les procédures, le fait qu'ils aient raison ou tort n'étant plus la question.

On l'a vu en matière bancaire et financière. On le voit ici en matière de télécommunication.

En juillet 2014, la Federal Trade Communication ouvre une procédure contre T-Mobile, filiale de Deutsche Telekom, pour avoir facturé à ses clients des services fournis par des prestataires extérieurs et non sollicités. L'entreprise avait immédiatement affirmé ne pas avoir méconnu la réglementation.

Puis, un premier calcul du préjudice des consommateurs a été calculé. Chaque abonné ayant vocation à se prévaloir d'un surcroît éventuellement injustifié d'environ 10 dollars par mois pendant de nombreuses années, le montant des dommages et intérêts possible était très élevé, par exemple à l'occasion d'une class action.

L'entreprise a préféré arrêter là et a conclu un accord pour 90 millions de dollars, revenant pour partie aux consommateurs, mais aussi à différents Etats, versant également une amende transactionnelle au Trésor fédéral américain. .

Voilà donc un cas financièrement résolu. Comme en octobre 2014, il l'a été semblablement puisque AT&T a conclu un accord analogue pour 105 millions de dollars.

Doit-on s'en réjouir ou non ?

L'on s'en réjouira si l'on estime que l'essentiel est de fermer le dossier et de permettre à l'entreprise de retourner à son activité.

L'on pourra se déplorer si l'on pense que

• la répression doit demeurer l'affaire des tribunaux ;
• Que les personnes poursuivies, même si elles sont des entreprises, doivent avoir le temps des droits de la défense.
• Que le système juridique de la régulation doivent émettre des règles et des interprétations des textes, le droit s'appauvrissant par des accords qui ferment les contentieux, l'essentiel étant ... de ne jamais atteindre le juge.

C'est pour l'instant la grande bataille et personne n'en connaît l'issue.

La Cour européenne des droits de l'homme, par l'arrêt Grande Stevens du 4 mars 2014, a pose qu'un État ne peut cumuler sur une même personne une sanction pénale et une sanction administrative pour un même fait en matière boursière.

Dans le mouvement du "dialogue des juges", le Conseil d'État a posé le 27 juillet 2014 au Conseil constitutionnel la question de la conformité de ce cumul à la Constitution en matière de sanction financière dans le maniement des fonds publics. Par une décision du 24 octobre 2014, le Conseil constitutionnel a considéré que ce cumul était conforme à la Constitution, principalement parce que la sanction administrative serait d'une "autre nature" que la sanction pénale, parce que chacune poursuivrait un but différent.

Par un arrêt du 17 décembre 2014, la Cour de cassation a, à son tour, renvoyé deux questions prioritaires de constitutionnalité au Conseil constitutionnel sur le même sujet.

La présentation du problème par la Cour de cassation est la suivante. Par sa formulation, elle montre l'hostilité de la Cour de cassation à la doctrine jusqu'ici développée par le Conseil d'Etat et le Conseil constitutionnel.

En premier lieu, l'interprétation du droit français permet une poursuite pénale contre une personne pour des faits à propos desquels celle-ci a été mise hors de cause par le régulateur financier par la commission des sanctions de celui-ci. Cela peut contredire le principe constitutionnel d'autorité de chose jugée, puisque les sanctions administratives encourues sont assimilables à des peines.

En second lieu, cette possibilité pourrait contredire également les principes constitutionnels d'égalité, de nécessité de la loi pénale et de respect du mécanisme non bis in idem.

Certes, habilement, la Cour de cassation pose la question non pas du cumul des sanctions mais du cumul des poursuites, permettant lorsque l'une s'est éteinte, de "rallumer" l'autre.

Cela permettra-t-il au Conseil de mieux accueillir la conception européenne sans se déjuger ? Par exemple d'estimer que le cumul des peines est admissible dès l'instant que la proportionnalité est respectée, mais que l'extinction d'une action éteint la possibilité d'exercer l'autre ?

Ou bien faut-il ouvrir la plaie ? Se décider enfin à l'ouvrir,plutôt de multiples côtés porter des coups de griffe ?

La Commission des Finances du Sénat travaille à repenser, d'une façon plus cohérente, les pouvoirs de sanction dont les régulateurs financiers ont besoin. En effet, les sanctions sont des outils, qui doivent être pensées en première part en fonction des finalités qui doivent être servies, en deuxième part au regard des autres outils dont le régulateur financier dispose, en troisième part au regard des finalités et des pouvoirs dont les autres autorités sont chargées et disposent (autorités de supervision, autorités européennes, étrangères et internationales, juges, autorités professionnelles).

C'est dans cette vision d'ensemble que cette tempête qui excède le verre d'eau doit être replacée.
 

La monnaie virtuelle est un exemple parfait des difficultés posées par l'interrégulation : en effet, les bitcoins sont des monnaies crées sur Internet, le plus souvent pour jouer. Ainsi se croisent la régulation bancaire, la supervision bancaire, la régulation du jeu et la régulation d'Internet.

Aux États-Unis, la situation se complique dans la mesure où la régulation bancaire est exercée à l'échelon des États, alors qu'Internet fait l'objet d'interventions de la part des régulateurs fédéraux, notamment de la Federal Communication Commission.

Pour résoudre cette difficulté, la solution est de créer un réseau des régulateurs et superviseurs bancaires étatiques, qui adoptent des règles communes. C'est pourquoi la Conference of State Bank Supervisors , qui est le réseau des superviseurs bancaires étatiques a établi un projet de régulation de la monnaie virtuelle, publié le 16 décembre 2014 et soumis à consultation pour un mois.

 

La Directive européenne du 22 octobre 2014 sur la publication d'information non financières et d'informations relatives à la diversité par certaines grandes entreprises et certains groupes   vient de loin.

Certains la présente comme une étape de 'l'irrésistible montée" de la Responsabilité Sociale des Entreprises". Ce serait un "pas en avant" et un "signe fort".

Il est vrai que cette Directive issue du Parlement Européen et du Conseil fait suite à une consultation menée pendant plusieurs années par la Commission européenne sur le sujet de la Responsabilité sociale des Entreprises. Quoi qu'aient formulé les "parties prenantes", la Directive reprend les lignes de la Communication de la Commission Européenne du 13 avril 2011, adoptée le 25 octobre 2011 sur le sujet.

Il est difficile aujourd'hui d'opposer Hard Law et Soft Law : le droit se durcit petit à petit. Ainsi, de la "communication", on est passé aux "résolutions", dont le statut demeure incertains, à la fois plus ferme qu'une communication mais moins contraignante qu'une loi, puisqu'une résolution ne s'adresse qu'à son auteur ... Ainsi, le Parlement par ses résolutions du 6 février 2013 a "résolu" de concevoir une vision "inclusive" de l'action des entreprises, pour faire danser ensemble rentabilité et justice sociale. Pour s'en sortir, il faut mais il suffit de dire que la Responsabilité Sociale de l'Entreprise est "multidimentionnelle"... Des lignes directrices de la Commission européenne (non-contraignantes) viendront l'expliciter.

Suivent une série d'obligations sur l'information que les entreprises doivent mettre à la disposition "du public et des autorités". Ainsi, les entreprises doivent faire le travail à la place des autorités elles-mêmes. Les dispositions relatives à l'information non-financière sont obligatoires et normés. Elles sont particulièrement contraignantes concernant l'environnement.

Mais lorsque le texte apporte des obligations plus substantielles, comme rendre l'activité de l'entreprise moins polluante, la Directive se contente de demander aux États-membres d'inciter les entreprises à adopter les "meilleurs pratiques" en la matière.  Le marché est lui-même incitatif, notamment pour que la diversité marque davantage les organes d'administration des grandes sociétés. Car le principe demeure la croyance que "l'accès des investisseurs aux informations non-financières constitue une étape vers la réalisation de l'objectif ....d'une Europe efficace dans l'utilisation des ressources", dans un contexte réglementaire d'une croissance "intelligente, durable et inclusive".

L'administration du Président Barack Obama a publié le 26 novembre 2014 un draft du 25 novembre 2014 , émanant de l'Environmental Protection Agency (EPA) et soumis à contributions pour réguler l'émission des gaz à effet de serre.

Les entreprises protestent car cela va accroître le coût de la régulation. On assiste désormais à un affrontement entre les tenants de la solidité économique du pays et les promoteurs de l'environnement.

La justification du Président est la suivante : cette régulation environnementale se justifie car elle permettra d'éviter de nombreuses maladies, voire des morts par insuffisance respiratoire. Or, les programmes sociaux et l'Obamacare sont les enjeux majeurs de sa présidence.

La discussion porte donc sur le lien entre la "régulation" et le "secteur" : si la régulation est liée purement et simplement à l'environnement, alors l'argument du surcroît financier de la régulation avancé par les entreprises est pertinent.

En effet, le principe de proportionnalité étant clé dans les techniques de régulation, il y a disproportionnalité entre les moyens et le but.

Mais si les charges ont pour fin non seulement la préservation de l'environnement mais encore la santé publique et les vies humaines, alors davantage de charges sur les entreprises se justifient.

Ainsi, suivant que l'on attache à une seule et même contrainte un ou plusieurs buts,  l'on justifie plus ou moins de charge. Les entreprises ont intérêt à prétendre que la régulation ne sert qu'un but. L'État peut avoir intérêt à prétendre que la régulation en sert plusieurs, si elle veut alourdir la charge pesant sur les entreprises.

C'est le discours que le Président Barack Obama, dont les marges politiques de manoeuvre sont faibles, est en train de construire.

Le Conseil d'État a rendu un arrêt le 19 septembre 2014, Agence pour l'enseignement français à l'étranger, qui ne porte pas sur un secteur régulé mais qui est très instructif pour chacun d'eux.

En effet, l'expression de "lignes directrices" est courante dans la façon dont on désigne les documents établis par les autorités de régulation. Celles-ci intitulent elles-mêmes ces documents pris ex ante pour donner aux opérateurs les "grandes lignes" de l'action future du régulateur. Ainsi, les "lignes directrices" produisent de la sécurité juridique, tout en gardant de la souplesse, puisqu'à l'avenir l'autorité pourra continuer de fixer sa position au cas par cas.

Cela avait convaincu le Conseil d'État, qui exprima sa faveur pour le "droit souple" dans son rapport annuel en 2013.

Vient maintenant la jurisprudence : il fallait bien que le "droit dur" vienne bénir le "droit souple".

Dans cette affaire, était contestée devant le juge administratif une "instruction" de l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger visant la "prise en considération de la situation patrimoniale des parents" qui sollicitent une bourse pour l'enfant. Une agence locale d'attribution des bourses avait rejeté une demande ne correspondant pas aux critères développés dans l'instruction. Les parents ont agi en recours pour excès de pouvoirs. Ils perdent aussi bien devant la Cour administrative de Paris que devant le Conseil d'État.

En effet, le Conseil reconnait que l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger n'a pas de pouvoir réglementaire. Mais "l'instruction en cause a énoncé, à l'intention des commissions locales, des lignes directrices, sans fixer de normes à caractère général qui se serait imposée de matière impérative à ces commissions".

Triomphe du droit souple !

Ainsi, des organismes, des "agences" peuvent prendre des "lignes générales", ne prévoyant ici aucun seuil et n'engendrant aucun droit, sur lesquelles les commissions prendre de véritables décisions. Celles-ci sont bien basées sur le premier document, mais du fait de la "souplesse" de celui-ci, celui dont la solution est affectée par la décision particulière n'a pas de recours.

Toute la beauté et l'efficacité du "droit souple". Le juge, après l'avoir vanté, lui offre désormais voie royale.

En Europe, les textes attachent souvent aux comportements des opérateurs des sanctions pénales et des sanctions administratives.

Mais l'arrêt de la Cour européenne des droits de l'Homme Grande Stevens du 4 mars 2014 semble exclure le cumul de ces sanctions. Pourtant, en France, le Conseil constitutionnel, par sa décision du 24 octobre 2014, QPC, M. Stéphane R., réaffirme la constitutionnalité d'un tel cumul.

Le Gouvernement français semble quant à lui réfléchir à la création d'une sorte de tribunal qui serait autonome du Régulateur et des juridictions de droit commun, mais qui pourrait peut-être prononcer les deux types de sanction.

Toutes ces solutions sont-elles juridiquement ouvertes ?

Parmi celles-ci,  lesquelles doit-on privilégier ?

Pour répondre à ces interrogations, le Centre de Recherche en Droit des Affaires de la Chambre de Commerce de Paris (le CREDA) réunit le 11 décembre 2014, de 8h30 à 10h30, Arnaud Reygrobellet, Anne-Valérie Le Fur, Dominique Schmidt et Anne Maréchal.

 

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Quand on aime le "droit financier", on est ravi d'ouvrir la deuxième édition du Droit financier qu'Anne-Dominique Merville publie chez Gualino - Lextenso édition (392 p.).

En effet, on y trouve tout. Merci, car connaître le droit financier n'est pas facile. Cela tient notamment au fait qu'il ne constitue pas vraiment une "branche du droit". C'est l'ensemble des lois, règles, soft Law et décisions éparses qui ont été adoptées en rafales pour servir la "place financière" qui constitue ce que l'on appelle le droit financier.

D'une façon significative, il n'y a pas de place particulièrement pour la "régulation financière" tandis que le titre II du livre porte sur "Les régulateurs des marchés financiers". Cela tend à montrer que la régulation tient avant tout dans le régulateur. C'est sans doute vrai.

Lisant les développements, l'on observe que la Banque centrale européenne y est listée parmi "Les régulateurs des marchés financiers".

Pour ma part, voilà plusieurs années que je pense qu'effectivement la Banque centrale est un régulateur. Mais comme elle est pour l'instant qu'un superviseur et que l'on distingue la régulation et la supervision, il faut d'abord démontrer le passage de l'un à l'autre ou l'intimité entre les deux, pour affirmer si aisément qu'une Banque centrale, autorité monétaire, est un régulateur financier.

Pourtant l'auteur le suppose acquis, ce qui montre que la qualification est déjà dans les esprits. L'élaboration viendra après. Elle s'imposera pourtant, car ce changement de qualification a des conséquences importantes. Elle implique une juridictionnalisation des Banques centrales que nous ne connaissons pas encore et n'avons pas conçue.

La Confédération suisse a publié le 19 novembre 2014 un document de consultation dans la perspective de réformer sa loi fédérale de régulation de télécommunication (le régulateur fédéral suisse des télécoms est la Commission fédérale de la communication (ComCom)) , qui s'articule avec l'Office fédéral de la communication (OFCOM).

Disponible en plusieurs langues, ce document a pour titre : La dynamique du marché des télécommunications exige l'adoption de bases légales en temps opportun.

En fin de document, la Confédération signale qu'elle pose légitime la présence publique au capital de SwissCom (information qui n'a peut-être pas sa place dans un document de consultation).

Le document de consultation envisage de procéder par une révision "par tranche". Une première révision interviendra fin 2015.

Elle portera tout d'abord sur l'itinérance internationale, pour laquelle les prix suisses sont trop élevés mais pour lesquels la technique des prix-plafonds est rejetée, sur la protection de la jeunesse ou la nécessité pour les acteurs du marché de se faire enregistrer, y compris les acteurs de l'Internet.

En outre, la consultation porte sur l'accroissement des conditions d'accès aux réseaux, y compris à  l'infrastructure passive, pour accroître la concurrence. Il est envisagé de conférer à la Commission fédérale de la communication (ComCom) un pouvoir d'action d'office.

Les autres questions seront examinées après 2015, par exemple celle du service universel et de la neutralité, afin de "ne pas briser la dynamique de l'investissement".

Des opérateurs ont déjà protesté sur l'étroitesse de la consultation, notamment parce que la question de la fibre optique n'est pas posée!footnote-5.

Internet requiert une régulation. Elle ne s'opère ni du seul fait du sens moral des internautes ni grâce à la seule vigilance des entreprises qui s'y développent.

L'on peut imaginer un régulateur de l'espace virtuel, ou bien un régulateur des diverses activités possibles qui s'y développent, les régulateurs déployant alors leurs pouvoirs aussi lorsque l'activité se déroule sur Internet. Ainsi, en est-il de la publicité.

Au Royaume-Uni, l'Advertising Standard Authority (ASA) surveille l'activité publicitaire, également sur Internet.

Sa décision du 26 novembre 2014. est remarquable à plusieurs titres. Elle sanctionne deux non-professionnels, à savoir deux utilisateurs de l'outil Youtube. Mais dans la communication, les entrepreneurs non-marchands ont parfois plus de poids que les entreprises. Or, sur Internet, les internautes peuvent faire sponsoriser leur activité gratuite, ce qui revient à la monétiser. En l'espèce, les deux personnes avaient reproduit sur leur chaine Youtube des courts films qui étaient des publicités.

Le grief retenu contre eux est que précisément Youtube n'est pas un support sur lequel ceux qui mettent du contenu le font à des fins marchandes. Ainsi les autres internautes ne pouvaient comprendre qu'ils regardaient de la publicité et non un film de distraction ou d'information.

Le Régulateur prononce une sanction à l'encontre des internautes no pas parce qu'ils ont passé un contrat de promotion avec l'entreprise, en l'espèce Cadbury vouloir promouvoir les biscuits Oreo. Par ce contrat, l'entreprisee peut via les internautes célèbres atteindre des consommateurs, ce qui est admissible. Ils sont sanctionnés parce qu'ils ont trompé la confiance que leur font les autres internautes ne pouvant imaginer être la cible d'une publicité. Le fait qu'il s'agisse de personnes ayant de nombreux fans sur youtube a compté dans la sévérité du Régulateur.  Ils ont en effet plus de 2 millions d'abonnés. Plus de 1,3 millions ont vu la vidéo incriminée. Seuls 243 personnes ne l'ont pas aimée.

Ainsi, dans un monde virtuel toujours proche de l'autorégulation, la notion de confiance faite aux émetteurs d'information est bien la notion centrale du dispositif, servie par le pouvoir de sanction du Régulateur, celui-ci ne s'arrêtant pas au caractère professionnel ou non de l'auteur de l'acte reproché. Ce qui compte, c'est l'importance que les autres accordent au message qu'il émet.

 

Les lois sont générales et abstraites. C'est la marque de leur modernité (Max Weber) et de l'État de droit. Ainsi, un État qui adopte ou demande l'adoption d'un texte contre une personne désignée ou qui vise une entreprise est littéralement rétrograde.

Pourtant la France et l'Allemagne ont demandé le 27 novembre 2014 à la Commission Européenne de prendre des dispositions contre ceux qui tiennent les plateformes sur Internet, notamment les moteurs de recherche. Chacun sait que cela vise les fameux "GAFA" (Google, Apple, FaceBook et Amazon).

Il faut croire que les institutions européennes l'entendent, puisque le Parlement européen a voté le 27 novembre un texte affirmant que l'on pourrait interdire à ces entreprises de monétiser leurs activités de plateforme.

L'Europe devient-elle par la Régulation "rétrograde" par rapport au dynamisme américain ?

À première vue, on pourrait le dire. Mais l'on peut aussi que ces entreprises sont devenues "cruciales", qu'elles tiennent le coeur de l'économie numérique, voire de l'économie de la connaissance et du lien social. Dans un tel cas, la régulation de ces phénomènes objectifs justifie que l'on intervienne directement dans les entreprises dans lesquelles le groupe social en vient à s'identifier lui-même. Si l'entreprise en vient à étouffer les autres, ce n'est plus que la concurrence qu'elle étouffe, mais l'innovation et la libre expression.

L'on passe alors de la simple vigilance du droit de la concurrence aux instruments de la régulation,usuelle en droit bancaire et financier, comme les impératifs de transparence.

On mesure ici que la régulation et la supervision se rejoignent lorsque les entreprises deviennent cruciales.

Le premier janvier 2013, le Pape Benoit XVI a souhaité une "année de paix". Il a pour cela désigné trois obstacle : le terrorisme, la criminalité, mais aussi le "capitalisme débridé". En conséquence, il a souhaité d'advienne un capitalisme sur lequel une régulation puisse avoir prise.

Le projet de loi sur la réforme de la régulation bancaire et financière en France qui vient d'être déposé devant le Conseil des ministres du 19 décembre 2012 était très attendu. Il essaie de faire la part des choses. Il ne "casse" pas les banques, mais il leur interdit un certain nombre d'activités, en ce qu'elles sont très spéculatives et dangereuses pour le système, ou en ce qu'elles n'ont pas d'utilité pour l'économie. Pour le reste, les banques ont l'obligation de séparer en leur sein les activités de banques de détail et les activités de banques d'investissement, à placer dans des filiales. Enfin le projet confie à l'autorité de supervision, devenue l'Autorité de Contrôle Prudentielle et de Résolution (ACPR) la charge de prévenir et de gérer les défaillances bancaires. Il accroît ses pouvoirs, notamment de police.

L'Institut Montaigne a rendu publics les travaux menés par un groupe de travail dirigé par Monsieur Michel Pébereau sur la question de l'équilibre entre d'une part la régulation financière, dont la nécessité est posée, articulée à la supervision bancaire, dans la perspective d'un marché européen intégré et dans un contexte de concurrence mondiale, et d'autre part la croissance dont chacun sait qu'elle est la condition première de la politique de l'emploi, du redressement industriel, etc. A partir d'une reconstitution historique et technique, le rapport établit 20 propositions précises, tendant à établir et renforcer cet équilibre, la nécessité de régulation ne devant pas prendre le pas sur la croissance ni vice-versa.

L'Union Internationale des Télécommunications (U.I.T.), entité de l'ONU, se réunit depuis le 3 et jusqu'au 15 décembre et voudrait prendre des dispositions pour "réguler Internet", à l'occasion de la renégociation entre les Etats du Réglement des Télécommunications Internationales (R.T.I. Etait envisagée que l'U.I.T. devienne le régulateur mondial d'Internet. Comme l'avait fait avant elle le Sénat, la Chambre des Représentants a exprimé son opposition de principe car l'Internet doit demeurer "non régulé", ce qui équivaut à l'expression de la liberté, concrétisée notamment par Google. On peut s'interroger s'il s'agit vraiment de la défense de biens publics (liberté, information) de d'intérêts privés (Google), mais il demeure que la régulation d'Internet n'est plus à l'ordre du jour.

La banque UBS a informé le 26 novembre 2012 qu'elle avait sanctionné par la Financial Services Authority (FSA) pour un comportement illicite de son ex-trader. Son communiqué insiste sur le fait que l'amende est moindre de 30% que celle qui aurait pu être prononcée, car la banque a, depuis la découverte du manquement, amélioré ses contrôles internes et la formation de son personnel. En considération de cette amélioration de gouvernance, qui donne un gage de bon fonctionnement du système à l'avenir, le régulateur, à l'intérieur même de son système de sanction, adoucit celui-ci. On mesure ici que la sanction ex post est utilisée comme moyen ex ante pour construire une plus efficace gouvernance, partie intégrante de la régulation financière et bancaire.

La régulation bancaire européenne est toujours en attente de réforme, les Etats-Unis ayant adapté les règles par la loi Dodd-Frank, notamment via la règle Volcker qui exige au sein des banques la séparation de certaines activités et interdit aux banques de dépôt une liste d'activités. En Europe, le Royaume-Uni dispose du rapport de la Commission Vickers, qui prône un système beaucoup plus radical et d'une autre nature, à savoir la séparation entre les banques de dépôt et les banques d'investissement. La Commission Européenne a demandé sur le même thème un rapport à la Commission Liikanen. Celle-ci a rendu son rapport le 2 octobre, dont les conclusions se situent entre les deux. Le rapport ne demande pas la séparation préservant le modèle continental de la banque universelle, mais préconise à l'intérieur des banques la séparation des activités non-risquées de gestion de fonds (qui continueraient d'être garanties par l'Eat) et des activités risquées de gestions de fonds (qui cesseraient de bénéficier d'une telle garantie).