En lisant la presse, par exemple Les Echos du 16 janvier 2015, on apprend que Standard & Poors vont signer un accord de 1 milliard $ avec l'administration américaine pour éviter un procès.

On ne peut qu'être étonné, voire contrarié.

En premier lieu, l'accord n'est pas encore conclu. Il le serait dans un ou deux mois. Comment se fait-il qu'on le connaisse déjà ? En deuxième lieu, les contrats, car la transaction est un contrat, répertorié par le Code civil, qui n'a pas vocation à être public. Comment se fait-il qu'on en sache déjà tout ? La personne qui a donné l'information "a tenu à garder l'anonymat". On s'en doute ...

En troisième lieu, il est vrai que la régulation des agences de notation est un vaste sujet. Des textes spéciaux ont été pris mais la doctrine juridique a estimé que le droit manquait encore d'outils et que c'était sans doute la responsabilité civile, instrument juridique générale, qui était le plus approprié.

Mais l'engagement de la responsabilité suppose un procès, des preuves, le respect des droits de la défense, de respect des textes. Ici, 1 milliard $ est versé par l'entreprise pour éviter que s'ouvre à son encontre un procès pour que soit allégué contre elle le fait qu'elle aurait sous-évalué le risque des subprimes. Mais d'une part chacun se dit que l'agence de notation l'a bel et bien fait puisqu'elle paie afin que le dossier ne s'ouvre pas. D'autre part, et dans une perspective de régulation, l'information qui serait sortie du procès, un procès étant une forme de crise, ne sortira pas.

Ainsi, l'industrie des "deals de justice", en dehors du fait que certains qualifient le phénomène de "racket", ne constitue pas une "dépénalisation" de la régulation pour le "civiliser" grâce au contrat de transaction. Au contraire, ce mouvement qui se généralise est un accroissement de la répression qui fait aujourd'hui l'économie des droits de la défense pour l'opérateur et des informations pour le secteur.

On ne peut qu'en être contrarié.

En régulation plus que partout ailleurs, l'essentiel tient dans le temps.

Les opérateurs ne peuvent supporter l'incertitude. L'incertitude du contentieux est sans doute la pire arme que le régulateur peut tourner contre eux. A tel point que le journal The Economist, dans son numéro du 30 août 2014 a estimé que les régulateurs des Etats-Unis ont transformé la répression en racket organisé, les opérateurs devant payer pour que s'arrêtent les procédures, le fait qu'ils aient raison ou tort n'étant plus la question.

On l'a vu en matière bancaire et financière. On le voit ici en matière de télécommunication.

En juillet 2014, la Federal Trade Communication ouvre une procédure contre T-Mobile, filiale de Deutsche Telekom, pour avoir facturé à ses clients des services fournis par des prestataires extérieurs et non sollicités. L'entreprise avait immédiatement affirmé ne pas avoir méconnu la réglementation.

Puis, un premier calcul du préjudice des consommateurs a été calculé. Chaque abonné ayant vocation à se prévaloir d'un surcroît éventuellement injustifié d'environ 10 dollars par mois pendant de nombreuses années, le montant des dommages et intérêts possible était très élevé, par exemple à l'occasion d'une class action.

L'entreprise a préféré arrêter là et a conclu un accord pour 90 millions de dollars, revenant pour partie aux consommateurs, mais aussi à différents Etats, versant également une amende transactionnelle au Trésor fédéral américain. .

Voilà donc un cas financièrement résolu. Comme en octobre 2014, il l'a été semblablement puisque AT&T a conclu un accord analogue pour 105 millions de dollars.

Doit-on s'en réjouir ou non ?

L'on s'en réjouira si l'on estime que l'essentiel est de fermer le dossier et de permettre à l'entreprise de retourner à son activité.

L'on pourra se déplorer si l'on pense que

• la répression doit demeurer l'affaire des tribunaux ;
• Que les personnes poursuivies, même si elles sont des entreprises, doivent avoir le temps des droits de la défense.
• Que le système juridique de la régulation doivent émettre des règles et des interprétations des textes, le droit s'appauvrissant par des accords qui ferment les contentieux, l'essentiel étant ... de ne jamais atteindre le juge.