Le Conseil d'État a rendu un arrêt le 19 septembre 2014, Agence pour l'enseignement français à l'étranger, qui ne porte pas sur un secteur régulé mais qui est très instructif pour chacun d'eux.

En effet, l'expression de "lignes directrices" est courante dans la façon dont on désigne les documents établis par les autorités de régulation. Celles-ci intitulent elles-mêmes ces documents pris ex ante pour donner aux opérateurs les "grandes lignes" de l'action future du régulateur. Ainsi, les "lignes directrices" produisent de la sécurité juridique, tout en gardant de la souplesse, puisqu'à l'avenir l'autorité pourra continuer de fixer sa position au cas par cas.

Cela avait convaincu le Conseil d'État, qui exprima sa faveur pour le "droit souple" dans son rapport annuel en 2013.

Vient maintenant la jurisprudence : il fallait bien que le "droit dur" vienne bénir le "droit souple".

Dans cette affaire, était contestée devant le juge administratif une "instruction" de l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger visant la "prise en considération de la situation patrimoniale des parents" qui sollicitent une bourse pour l'enfant. Une agence locale d'attribution des bourses avait rejeté une demande ne correspondant pas aux critères développés dans l'instruction. Les parents ont agi en recours pour excès de pouvoirs. Ils perdent aussi bien devant la Cour administrative de Paris que devant le Conseil d'État.

En effet, le Conseil reconnait que l'Agence pour l'enseignement français à l'étranger n'a pas de pouvoir réglementaire. Mais "l'instruction en cause a énoncé, à l'intention des commissions locales, des lignes directrices, sans fixer de normes à caractère général qui se serait imposée de matière impérative à ces commissions".

Triomphe du droit souple !

Ainsi, des organismes, des "agences" peuvent prendre des "lignes générales", ne prévoyant ici aucun seuil et n'engendrant aucun droit, sur lesquelles les commissions prendre de véritables décisions. Celles-ci sont bien basées sur le premier document, mais du fait de la "souplesse" de celui-ci, celui dont la solution est affectée par la décision particulière n'a pas de recours.

Toute la beauté et l'efficacité du "droit souple". Le juge, après l'avoir vanté, lui offre désormais voie royale.

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