Le cas Exane est exemplaire en ce que, à partir de lui, l'on peut tirer des enseignements qui peuvent servir de guide à l'avenir aux entreprises, les institutions faisant le travail de "doctrine institutionnelle" que l'on est en droit d'attendre d'elles!footnote-79.

Dans cette affaire, la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (AMF) avait fait usage de son pouvoir de sanctions disciplinaire contre des prestataires de services d'investissement (PSI), ce qui ouvre un recours devant le Conseil d'Etat.

La sanction avait été justifiée par la Commission des sanctions dans sa décision du 9 avril 2013 à la fois par ce qui aurait été une méconnaissance du  Code monétaire et financier (CMF) mais encore le "code de déontologie" de l'entreprise.

En effet, celui impose au salarié qui détient une information privilégié d'en "informer le responsable de la conformité", obligation interne qui corrèle l'article 313-1 et 315-16 du règlement général de l'AMF visant "l'obligation d'établir et de maintenir opérationnelles des politiques, procédures et mesures adéquates visant à détecter tout risque de non-conformité aux obligations professionnelles, de mettre en place une fonction de conformité efficace et indépendante destinée à contrôler et évaluer ces procédures ainsi que de prévenir, remédier et sanctionner toute violation de ces obligations professionnelles".

Le salarié d'Exane participe à plusieurs réunions avec la banque et des responsables de la société Lafarge dont il pourrait résulter qu'une opération d'augmentation de capital serait la solution à la situation de celle-ci. La personne ne prévient pas le responsable de la conformité;

Plusieurs décisions ont été rendues à propos de cette affaire et la décision de la Commission des sanctions de l'AMF du 9 avril 2013 a pour objet de prononcer une sanction à la fois manquement d'initié mais encore pour non-déclaration de cette situation d'initié au responsable de la conformité.

De la même façon, l'arrêt du Conseil d'Etat porte sur la possibilité procédurale du Président de l'AMF de saisir le juge contre

Dès l'instant que la régulation suppose l'indépendance de l'opérateur qui gère l'infrastructure essentielle, les conditions ex ante de cette indépendance doivent être réunies.

L'Europe n'exige pas une autonomie juridique du gestionnaire de l'infrastructure essentielle, sans doute exiger une telle autonomie, ce serait à la fois trop demander au Politique, qui peut vouloir des organisations plus intégrées dès l'instant que s'y mêlent des politiques publiques et qu'y sont employés des fonds publics. Mais cela serait aussi trop peu demander au Politique car peu importe l'autonomie juridique, l'essentiel est l'autonomie réelle, laquelle est sous la garde du Régulateur.

En France, l'Autorité de Régulation est l'Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires.

La loi portant réforme ferroviaire du 4 août 2014 a procédé à l'intégration de la société qui gère le réseau de transport ferroviaire, dont la nouvelle dénomination est SNCF Réseau, dans un Groupe public, dans lequel figure aussi la SNCF, opérateur public de transport de fret et de personne, en compétition avec de nouveaux entrants, dans un secteur nouvellement ouvert à la concurrence.

L'Autorité de la concurrence dans son avis du 4 octobre 2013 avait exprimé ses réticences à l'égard du projet de loi, devant l'emprise qu'une telle organisation sociétaire offre à l'opérateur public, au détriment de de ses concurrents et de l'ouverture du secteur ferroviaire à la concurrence.

Le ton critique s'accroît avec l'Avis du 6 janvier 2015 relatif à des projets de décrets pris pour l'application de la loi portant réforme ferroviaire.

L'Autorité de la concurrence constitue son avis comme une véritable dissertation sur ce que doit être la régulation du secteur ferroviaire à travers la "gouvernance" du gestionnaire de réseau. En effet, la première partie de l'avis porte sur "la gestion indépendante des infrastructures ferroviaires" tandis que la deuxième porte sur l'intégration de SNCF Réseau dans le groupe public. La troisième partie de l'Avis en tire les conclusions pour mesurer si l'on peut considérer que le régulateur, c'est-à-dire l'ARAF, aura les moyens de garantir cette indépendance par la gouvernance.

Cet avis, dans sa construction même, montre la dialectique entre la régulation et la gouvernance (I), ce qui est un constat et insiste sur le rôle du régulateur dans l'effectivité de la gouvernance (II), ce qui est davantage une question.