Le contrat est l'instrument juridique principal et naturel du marché concurrentiel. Il paraît étranger à la régulation qui, proche de la "réglementation", paraît davantage s'exprimer dans des actes juridiques publics unilatéraux.

Mais cette division s'estompe car le contrat est un instrument efficace en ce qu'il rend acquise l'acceptation du destinataire de la norme, devenant ainsi l'instrument privilégié des politiques publiques. Le Régulateur va l'utiliser d'autant plus que d'une part, par le contrat, les opérateurs lui apportent de l'information et que d'autre part, les opérateurs ayant de fait la puissance de lui désobéir un rapport contractuel de convergence d'intérets est pragmatiquement plus efficace. C'est pourquoi le contrat est une figure juridique majeure de la Régulation.

Le mécanisme de l'autorégulation va plus loin, puisque la Régulation elle-même y est construite sur des engagements contractuels, dispensant de règles et de régulateur exogènes.

Dès l'instant que la régulation suppose l'indépendance de l'opérateur qui gère l'infrastructure essentielle, les conditions ex ante de cette indépendance doivent être réunies.

L'Europe n'exige pas une autonomie juridique du gestionnaire de l'infrastructure essentielle, sans doute exiger une telle autonomie, ce serait à la fois trop demander au Politique, qui peut vouloir des organisations plus intégrées dès l'instant que s'y mêlent des politiques publiques et qu'y sont employés des fonds publics. Mais cela serait aussi trop peu demander au Politique car peu importe l'autonomie juridique, l'essentiel est l'autonomie réelle, laquelle est sous la garde du Régulateur.

En France, l'Autorité de Régulation est l'Autorité de Régulation des Activités Ferroviaires.

La loi portant réforme ferroviaire du 4 août 2014 a procédé à l'intégration de la société qui gère le réseau de transport ferroviaire, dont la nouvelle dénomination est SNCF Réseau, dans un Groupe public, dans lequel figure aussi la SNCF, opérateur public de transport de fret et de personne, en compétition avec de nouveaux entrants, dans un secteur nouvellement ouvert à la concurrence.

L'Autorité de la concurrence dans son avis du 4 octobre 2013 avait exprimé ses réticences à l'égard du projet de loi, devant l'emprise qu'une telle organisation sociétaire offre à l'opérateur public, au détriment de de ses concurrents et de l'ouverture du secteur ferroviaire à la concurrence.

Le ton critique s'accroît avec l'Avis du 6 janvier 2015 relatif à des projets de décrets pris pour l'application de la loi portant réforme ferroviaire.

L'Autorité de la concurrence constitue son avis comme une véritable dissertation sur ce que doit être la régulation du secteur ferroviaire à travers la "gouvernance" du gestionnaire de réseau. En effet, la première partie de l'avis porte sur "la gestion indépendante des infrastructures ferroviaires" tandis que la deuxième porte sur l'intégration de SNCF Réseau dans le groupe public. La troisième partie de l'Avis en tire les conclusions pour mesurer si l'on peut considérer que le régulateur, c'est-à-dire l'ARAF, aura les moyens de garantir cette indépendance par la gouvernance.

Cet avis, dans sa construction même, montre la dialectique entre la régulation et la gouvernance (I), ce qui est un constat et insiste sur le rôle du régulateur dans l'effectivité de la gouvernance (II), ce qui est davantage une question.

Internet requiert une régulation. Elle ne s'opère ni du seul fait du sens moral des internautes ni grâce à la seule vigilance des entreprises qui s'y développent.

L'on peut imaginer un régulateur de l'espace virtuel, ou bien un régulateur des diverses activités possibles qui s'y développent, les régulateurs déployant alors leurs pouvoirs aussi lorsque l'activité se déroule sur Internet. Ainsi, en est-il de la publicité.

Au Royaume-Uni, l'Advertising Standard Authority (ASA) surveille l'activité publicitaire, également sur Internet.

Sa décision du 26 novembre 2014. est remarquable à plusieurs titres. Elle sanctionne deux non-professionnels, à savoir deux utilisateurs de l'outil Youtube. Mais dans la communication, les entrepreneurs non-marchands ont parfois plus de poids que les entreprises. Or, sur Internet, les internautes peuvent faire sponsoriser leur activité gratuite, ce qui revient à la monétiser. En l'espèce, les deux personnes avaient reproduit sur leur chaine Youtube des courts films qui étaient des publicités.

Le grief retenu contre eux est que précisément Youtube n'est pas un support sur lequel ceux qui mettent du contenu le font à des fins marchandes. Ainsi les autres internautes ne pouvaient comprendre qu'ils regardaient de la publicité et non un film de distraction ou d'information.

Le Régulateur prononce une sanction à l'encontre des internautes no pas parce qu'ils ont passé un contrat de promotion avec l'entreprise, en l'espèce Cadbury vouloir promouvoir les biscuits Oreo. Par ce contrat, l'entreprisee peut via les internautes célèbres atteindre des consommateurs, ce qui est admissible. Ils sont sanctionnés parce qu'ils ont trompé la confiance que leur font les autres internautes ne pouvant imaginer être la cible d'une publicité. Le fait qu'il s'agisse de personnes ayant de nombreux fans sur youtube a compté dans la sévérité du Régulateur.  Ils ont en effet plus de 2 millions d'abonnés. Plus de 1,3 millions ont vu la vidéo incriminée. Seuls 243 personnes ne l'ont pas aimée.

Ainsi, dans un monde virtuel toujours proche de l'autorégulation, la notion de confiance faite aux émetteurs d'information est bien la notion centrale du dispositif, servie par le pouvoir de sanction du Régulateur, celui-ci ne s'arrêtant pas au caractère professionnel ou non de l'auteur de l'acte reproché. Ce qui compte, c'est l'importance que les autres accordent au message qu'il émet.

Référence complète : e-library World Bank, 2004

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