Référence complète : Fasterling, B., "Criminal Compliance - Les risques d'un droit pénal du risque", Revue internationale de droit économique, 2016/2 (t.XXX), p. 217-237

Lire l'article.

Cass. R. Sunstein est à la fois un grand professeur de Law & Economics à Chicago, puis à Harvard, l’auteur d’ouvrages universitaires de référence en matière de Régulation, mais encore celui qui inspira les politiques de régulation d’Obama. Dans son ouvrage Simpler, paru en 2013, il exprime sa pensée : pour que la puissance publique fasse mieux, il faut qu’elle fasse plus simple.

Dans cet ouvrage non traduit, il explore les possibilités offertes par l’économie comportementale dans le processus de prise de décision publique. Il s’appuie pour cela sur son expérience en tant qu’administrateur, de 2009 à 2012, de l’Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA, que l’on peut traduire par « Bureau de l’Information et de la Régulation »). C’est pourquoi toute personne qui s’intéresse à la Régulation trouvera intérêt à le lire, en se demandant lui aussi si la « simplicité » peut constituer en elle-même une méthode de gouvernement. C’est ce que pense l’auteur.

Placé sous la tutelle de l’Office of Management and Budget au sein de l’Executive Office, l’OIRA a notamment pour mission d’examiner les projets de réglementations préparés par les cabinets des différentes administrations et agences fédérales. En cette qualité, il est en quelque sorte garant de la qualité du droit aux États-Unis : contrairement aux fonctions consultatives dévolues en France au Conseil d’État, ses avis sont toujours contraignants et un projet de réglementation ne peut ainsi être transmis (ni, a fortiori, entrer en vigueur) sans son accord exprès. L’OIRA a également pour mission de centraliser l’ensemble des informations dont disposent les administrations et agences fédérales afin d’en faciliter l’accès et la circulation entre les différents organes de prise de décision publique chargées de l’élaboration et de la production de normes contraignantes.

Simpler est consacré à l’étude détaillée des principales décisions prises par l’OIRA en matière de Régulation durant le premier mandat Obama (2009-2012) sous l’influence de la pensée de Cass Sunstein. Celui-ci a en effet consacré, avant d’occuper des fonctions politiques, une partie de ses travaux universitaires à la question des interactions entre économie comportementale, droit et politiques publiques. Selon lui, la mise en œuvre de politiques publiques de moindre échelle, moins coûteuses, qui prennent acte de l’état de la recherche en économie comportementale (utilisée alors comme outil d’aide à la décision), peut être source d’importants bénéfices en termes de qualité de la norme et d’efficacité de celle-ci (p. 41 : « a general lesson is that small, inexpensive policy initiatives, informed by behavioral economics, can have big benefits »).

Il soutient en ce sens que (p.11) « without a massive reduction in its current functions, government can be far more effective, far less confusing, far less counterproductive, and far more helpful if it opts, wherever it can, for greater simplicity » ( « sans pour autant diminuer l’étendue de ses compétences actuelles, l’Etat peut être bien plus efficace, bien moins déroutant, bien moins contreproductif et apporter beaucoup plus d’aide pour peu qu’il opte, dès lors que cela est possible, pour plus de simplicité [dans ses choix d’action publique] »).

Cette notion de simplicité, d’où l’ouvrage tire ton titre, a pour vocation de traduire l’ensemble des efforts entrepris par les pouvoirs publics, sous le contrôle de l’OIRA, pour édicter des réglementations plus claires et plus accessibles, qui offrent à leurs sujets (les citoyens ; les entreprises ; mais également les administrations elles-mêmes) une plus grande liberté dans les choix qu’ils peuvent effectuer.

Tout au long de son ouvrage et à l’aide d’exemples concrets tirés de sa propre expérience, Cass Sunstein présente sa vision d’une relation vertueuse entre une meilleure information des agents (à l’origine de la norme ou sujets à la norme), une plus grande simplicité dans la prise de décision publique et une meilleure qualité de la réglementation en vigueur dans un État. Il convient tout d’abord d’en résumer les principales idées de l’ouvrage (I.), avant de formuler quelques commentaires (II.). 

(Lire ci-dessous)

La question du coût de la régulation est une question récurrente.

On peut s'en plaindre concrètement, lorsque les entreprises protestent à propos du "coût de la régulation" ou qu'on le prenne comme objet d'études, à travers le calcul coût/avantage.

Une question pratique de grande importance est de savoir s'il s'agit d'une "question juridique" ou non.

La "juridicité" d'une question se définit par le fait qu'en discuter a un effet sur la solution d'un litige devant un juge. Cette définition concrète, partant du pouvoir du juge, liant la nature de la règle (ici la balance entre le coût et l'avantage) à l'efficacité de sa décision devant le juge, à sa prise en considération par celui-ci dans la décision qu'il prendra, a été proposé en France par Carbonnier. Elle s'oppose à une définition du droit par la source, par l'auteur de la règle, qui repère le droit par exemple à travers la loi, puisque celle-ci est adoptée par le Législateur, source répertoriée du droit.

La première définition, plus sociologique, plus souple, donnant la part belle au juge, correspond mieux à un droit qui donne plus de place à l'Ex post et au juge. Il est logique qu'on en trouve davantage de manifestations dans les systèmes de Common Law.

Or, la question du coût/avantage est actuellement débattue devant la Cour suprême des États-Unis, à propos de la dernière réglementation environnementale, adoptée par l'Environment Protection Agency (EPA). Elle est une question de droit. Elle est sous l'empire du juge.

Car c'est sous cet angle que le Président Barack Obama en novembre 2014 a demandé une régulation très coûteuse,  et c'est sous son impulsion que l'Environmental Protection Agency a conçu des textes. En effet, la pollution de certaines centrales électriques est la cause d'asthme et il a posé en impératif de santé publique de lutter par une Régulation qui se traduit par un coût direct sur les producteurs. Les régulations adoptées en 2012 leur coutent 9 millions $, celles à venir pouvant se traduire par des milliards portant directement sur les entreprises. Le Président a insisté en affirmant que la santé des enfants n'avait pas de prix.

En contestant celles de 2012 devant la Cour suprême, dans le cas Michigan v/ EPA, c'est les autres que les Etats conservateurs et les entreprises ont en tête car c'est le principe qui est posé : un Régulateur a-t-il le droit d'adopter des mesures très "coûteuses" lorsque l'avantage, si acquis soit-il, est de faible ampleur au regard des coûts ?  La Cour suprême qui, ayant choisi de traiter le cas, a écouté le 25 mars 2015, les arguments des uns et des autres.

Il s'agit d'intégrer dans la notion constitutionnelle de "nécessité de la loi" le calcul "coût/avantage". C'est un point essentiel car la notion de "nécessité de la loi" est une notion commune aux Constitutions de nombreux pays.

Or, non seulement les juges dits "conservateurs", comme le juge Antonio Scalia, a pris position a estimé qu'il était fou de pas "considérer" le coût des nouvelles régulations par rapport aux bienfaits attendus sur la santé, mais encore le juge Stephen Breyer, dit "progressiste", a estimé "irrationnel" que le Régulateur environnemental ne se soit pas arrêté à un tel déséquilibre entre le coût et l'avantage.

Il est vrai que Justice Breyer avant d'être juge était professeur de droit de la concurrence à Harvard.

L'arrêt sera rendu en juin.