Référence complète : Fasterling, B., "Criminal Compliance - Les risques d'un droit pénal du risque", Revue internationale de droit économique, 2016/2 (t.XXX), p. 217-237

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Présentation du thème par The Journal of Regulation & Compliance (JoRC)  :

Le Droit de la Régulation est téléologique, prend son sens et sa force dans les fins qu'il poursuit. En cela, il est instrumental et pragmatique, constitué par un ensemble d'outils au service d'une finalité et il est aussi conceptuel en ce que les buts poursuivis sont posés d'une façon extérieure. Il s'agit par exemple de prévenir les risques ou d'assurer la loyauté des rapports commerciaux ou de rendre un système économique et financier "soutenable". Les mécanismes de Compliance internalisant le Droit de la Régulation dans les entreprises, ils mettent à la charge de celles-ci le devoir de concrétiser ces ambitions, par exemple la prévention et la lutte contre la corruption, ce pourquoi les entreprises sont "bien placées" parce qu'elles sont internationales et parce qu'elles sont près de l'information.

Ainsi, la détermination des buts et l'évaluation des moyens pour les atteindre est ce qui constitue en grande partie la cause pour laquelle les dispositifs techniques sont adoptés. Ces raisons et objectifs justifient que les dispositifs de Compliance prévalent sur des principes juridiques plus classiques, au point parfois de créer des désordres, par exemple procéduraux ou institutionnels. Si l'on regarde non plus tant vers le passé ou le présent mais vers l'avenir, ce que le dynamisme même du Droit de la Compliance incite à faire, et si l'on posait comme conjecture que le but de la Compliance d'une part justifie un déploiement européen et que d'autre part la force de la Compliance pourrait participer à la construction européenne, une cohérence et lisibilité pourraient en être dégagées.

Pour traiter ce thème, intervient Charles Duchaine, directeur de l'Agence Française Anticorruption (AFA)

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Cette session sera présentée et modérée par Jean-Christophe Roda, professeur à l'Université Jean Moulin (Lyon III).

Premier discutant : Olivier Salustro, président de la Compagnie régionale des Commissaires aux Comptes de Paris.

Cette session du Cycle de conférence Pour une Europe de la Compliance  se déroulera le 12 avril 2018 de 18h30 à 20h30 dans les locaux de l'Université Panthéon-Assas (Paris II), centre Vaugirard 1, 391 rue de Vaugirard, 75015 Paris.

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Inscription auprès de Madame Anouk Le Guillou : anouk.leguillou@mafr.fr

Pour plus d'informations se reporter aux modalités d'inscription pour cette conférence

Revenir à la présentation générale du Cycle de conférences, notamment l'accès aux autres sessions

La participation à chaque séance est validée au titre de la formation continue des avocats (2h).

L'assistance à la conférence peut être également validée au titre de la formation continue des magistrats.

Le 2 mars 2018, le Président de la Cour de Justice de l'Union européenne Koen Lenaerts est venu à Paris inaugurer le cycle de conférences organisé par le Journal of Regulation & Compliance (JoRC), cycle qui a pour titre général : Pour une Europe de la Compliance. S'y associent l'École d'affaires publiques de Sciences po, le Département d'économie de Sciences po, l'École doctorale de droit privé de l'Université Panthéon-Assas (Paris 2) et l'École de droit de l'Université Panthéon-Sorbonne (Paris I).  De nombreuses personnalités y prendront la parole.  Ce cycle donnera lieu à l'ouvrage qui sera publié dans la Série Régulations & Compliance sous la direction de Marie-Anne Frison-Roche aux Éditions Dalloz.

Après une conférence admirable offerte par Koen Lenaerts , Antoine Garapon, secrétaire générale de l'Institut des Hautes Études pour la Justice, a parfaitement réagi en "premier discutant", soulignant comme chacun son grand intérêt à l'écoute de la démonstration faite par le Président de la Cour de Justice.

Il a estimé!footnote-95 qu'il n'était guère possible de parler de "Droit de la Compliance"!footnote-91, parce qu'il s'agit avant tout d'un droit qui cesse d'être "prescriptif" pour devenir "relationnel", les entreprises s'organisant pour mettre que des buts soient atteints en relation avec les autorités publiques. Les entreprises développent ainsi un "droit systémique" qui se développe tout seul, avec des mécanismes d'alerte mis en place directement par les entreprises qui se soucient avant de la continuité de leurs activités économiques. La notion de tiers disparaît, une sorte de "gouvernement direct" prend la place du "gouvernement indirect" que représentait le "tiers de justice", les entreprises ayant intégré ce tiers dans leur propre organisation, ce qui bouleverse leur rapport au temps et met en place un système "métajuridique".

Antoine Garapon pose alors la question de savoir comment une telle "conversion" a pu s'opérer, c'est-à-dire ce passage du mode de contrôle de l'Ex Post à l'Ex Ante, aboutissant à ce que les entreprises internalisent la tâche d'effectivité des règles !footnote-92. Il estime qu'il faut d'une part que le système qui le prône est la "puissance de marché pour l'imposer et que d'autre part ceux qui au sein de ce système le demandent explicitent une "vision du monde".  Antoine Garapon ajoute la nécessité d'une "ambition morale".

Or, Antoine Garapon a souligné les États-Unis ont réuni ces trois conditions.

Dans sa discussion, Antoine Garapon a en revanche estimé sur le fait que l'Europe ne les a pas réunies et qu'elle "part avec un handicap", parce qu'elle n'est pas tournée vers l'extérieur, parce qu'elle n'a pas de vision du monde, parce qu'elle n'a pas opéré d'intégration morale.

Il a insisté sur le fait que la Cour de Justice peut porter ces trois conditions, notamment à propos des données personnelles. Car c'est bien à propos du numérique que l'Europe a un pouvoir de marché. C'est bien à propos des donnés personnelles que la Cour de Justice est le lieu où l'Europe est à la fois un marché et des valeurs!footnote-93.

C'est pourquoi la Cour de Justice de l'Union européenne a effectivement un rôle central pour cette construction.

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Ces propos très construits, très instructifs d'Antoine Garapon!footnote-94 , merci à lui, ont parfaitement montré, en miroir de la conférence du Président de la Cour de Justice, l'enjeu : l'avenir.

Au-delà des disputatio autour des définitions, c'est effectivement la question de savoir si l'Europe va ou non construire des mécanismes propres de Compliance.

En trouvant un vocabulaire qui lui sont propres. Non seulement en langue française, car le Droit est fait des mots, mais encore avec des mots nouveaux, qui nous sortent du "traduit-collé" et qui porteront des ambitions européennes, comme le fût le cas pour le "droit à l'oubli", très souvent cité dans la discussion.

Certes il faut le "pouvoir". Mais il faut déjà le prétendre. Et le Droit a toujours prétendu exister. C'est en cela qu'il est un Ordre. C'est sans doute pour cela que le président Koen Lenaerts a insisté sur la "juridicisation" de la compliance, comme le fait la main du Droit qui se pose sur un objet.

Le 17 juin 2016, l'avocat général devant la Cour d'appel de Versailles a présenté son réquisitoire devant les juges de la Cour d'appel de Versailles.

Sur le fond, le Ministère public a demandé la confirmation par la Cour d'appel de la condamnation du trader pour les infractions commises mais a demandé à ce que la banque, qui s'est portée partie civile, soit déboutée de l'ensemble de ses demandes formées contre l'auteur.

Pour le Ministère public, on peut bien reprocher au trader de nombreuses fautes pénales : abus de confiance, faux et usage de faux et introduction frauduleuse de données informatiques. En effet, Jérôme Kerviel avait détourné plusieurs milliards en jouant sur des écritures, manipulations masquées par des données falsifiées.

Son employeur, la Société Général, demandait donc réparation.

Le Ministère public l'exclut : il considère que la banque a elle-même commis une faute.

Non pas une faute pénale, mais une faute civile. Une faute civile constituée par un manquement objectif. Un manquement objectif pour n'avoir pas empêcher que le dommage lui advienne. Comme d'autres dommages. Comme la crise financière. Ou le chômage.

La faute civile imputée à la banque serait donc constituée par un "manquement".  L'avocat général s'est exprimé en ces termes : "Par ses manquements répétés ... et ses défaillances de contrôle ..., elle a  indéniablement rendu possible ou facilité la réalisation de la fraude et son développement ». Il ajoute que c'est la banque qui  "a entraîné les lourdes conséquences financières de cette fraude.".

Pour le Ministère public, la banque est donc elle-même à l'origine du dommage qu'elle a subi (fait générateur, causalité et dommage). Cela n'est concevable que parce qu'elle porte le poids du bien commun et des défaillances du système en son entier. L'avocat général affirme en effet que  " Les banques ne sont pas des entreprises comme les autres. Elles représentent l’un des instruments les plus importants de l’État pour la mise en œuvre des politiques économiques et monétaires. En conséquence, leurs décisions, leurs prises de risque doivent être en permanence appréciées, contrôlées et maîtrisées. Les crises financières, ravageuses pour l’économie, l’emploi, la société, ont souvent révélé des défaillances dans les procédures d’évaluation et de contrôle".

Plus encore, l'avocat général considère que le rejet de toute indemnisation par la banque qui se considérait pourtant comme la victime de celui dont personne ne nie les actes délictueux " pourrait être un message fort donné aux établissements bancaires pour éviter qu’à l’avenir de tels faits puissent se reproduire".

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Le temps de la compliance arrive ...

A écouter un tel réquisitoire, le mot technique a rarement été si bien choisi, l'on constate que :

• les banques sont visées en tant que le magistrat les perçoit comme "toutes puissantes", tandis qu'il perçoit l’État lui-même comme impuissant
• il en résulte un transfert de "responsabilité", dont la banque paie ici le prix. Est-il raisonnable ?
• Il s'agit de "donner une leçon" : les autres banques "de premier plan" doivent comprendre. Il s'agit sans doute des banques systémiques. La puissance a donc pour conséquence une obligation très lourde de tenir le système sans défaillance. Est--ce raisonnable ?
• Le "message", c'est-à-dire la leçon, du nouveau maître qu'est le procureur, est l'obligation d'un contrôle interne qui ne faillit pas. Car c'est le manquement qui fait la faute.
• Le temps de la compliance est arrivé.