Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation [28]

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Pourquoi la décision du conseil constitutionnel français du 7 août 2020 à propos des auteurs d'actes terroristes est si intéressante pour le Droit pénal et le Droit de la Compliance? (Why the decision of the French Constitutional Council of 7.08.2020 about authors of terrorist offences is so informative for Compliance & Criminal Law), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 13 août 2020

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Résumé de la news

Le 7 août 2020, le Conseil Constitutionnel a rendu sa décision concernant la constitutionnalité de la loi instaurant des mesures de sûreté contre des auteurs d'infractions terroristes à l'issue de leur peine. La loi permet d'imposer, par acte administratif, divers contrôles ou l'interdiction de communiquer avec certaines personnes pour les auteurs d'infractions terroristes après qu'ils ont purgé leur peine. 

Bien que le Conseil Constitutionnel ait estimé que de telles dispositions étaient disproportionnées au regard de l'objectif, ce qui le poussait à censurer le texte, il reconnait que, le terrorisme perturbant gravement l'ordre public par l'intimidation et la terreur, la lutte contre le terrorisme contribue à l'objectif de valeur constitutionnelle consistant à prévenir les atteintes à l'ordre public. Ainsi, ce n'est pas la nature mais le degré des mesures proposées qui ont poussé le Conseil Constitutionnel à déclarer le texte inconstitutionnel. D'ailleurs, le Conseil affirme que si le législateur lui soumet une loi dont les dispositions sont plus proportionnées à l'objectif, celles-ci, bien qu'Ex Ante et justifiées uniquement par l'existence d'un risque, seront déclarées conformes à la Constitution. 

Le Conseil Constitutionnel confirme donc ici que la lutte contre le financement du terrorisme est bien un "but monumental" du Droit de la Compliance.

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Face au blanchiment d'argent, quelle temporalité est-elle la plus efficace? L'Ex Ante ou l'Ex Post? (Le cas BIL), Against money laundering, what time matters? Does it work, between ExAnte and ExPost? (BIL case), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 11 août 2020

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Résumé de la news

L'activité de blanchiment d'argent est néfaste non seulement en elle-même mais aussi parce qu'elle permet le déploiement et la pérennité d'autres activités criminelles telles que le trafic de drogue, le trafic d'armes ou la vente d'être humains. Lutter contre le blanchiment d'argent pourrait permettre de lutter indirectement contre ces activités sous-jacentes, par ailleurs très difficiles à combattre. Ainsi, la lutte contre le blanchiment d'argent est devenu un "but monumental", ce qui permet de justifier l'adoption d'outils parfois beaucoup plus puissants que ceux utilisés par le Droit pénal classique. Par soucis d'efficacité, l'obligation légale de prévenir le blanchiment d'argent est donné à toute entité en position de le faire, comme les banques, les agents immobiliers ou les sociétés de jeux, sous peine de sanction.

Le 10 août 2020, l'autorité de supervision des marchés financiers luxembourgeoise a condamné le Banque Internationale du Luxembourg (BIL) à verser une amende de 4,5 millions d'euros en raison de faiblesses détectées dans son processus de lutte contre le blanchiment d'argent. Cependant, au moment où la sanction a été prononcé, la banque avait déjà remédié aux faiblesses identifiées. Il est important de noter ici que ce qui importe le Droit de la Compliance, ce n'est pas qu'un comportement de non conformité soit sanctionné mais plutôt que l'entreprise cruciale modifie son comportement en vue d'être plus efficace dans la réalisation du "but monumental", seule préoccupation de l'autorité publique. Ainsi, une sanction Ex Post contre l'opérateur crucial, n'est pas une fin en soi et se justifie uniquement si elle permet d'inciter l'opérateur crucial à agir ou plutôt de le désinciter à ne rien faire. Le Droit de la Compliance est un système juridique Ex Ante. 

Pour aller plus loin, lire: 

• Frison-Roche, M.-A., Le couple Ex Ante - Ex Post, justificatif d'un droit spécifique de la régulation, 2006

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'utilité pratique d'avoir une définition ferme de la "Compliance" (The practical utility to have a firm definition of "Compliance"), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 10 août 2020.

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Résumé de la news

Certains disent que définir la Compliance est un exercice théorique inutile qu'il convient de laisser de côté pour s'atteler à l'étude de cas techniques concrets. Cependant, pour pouvoir manipuler les outils de la Compliance, il est au préalable nécessaire d'avoir une idée claire, ferme et simple de ce qu'est la Compliance. D'autre part, l'avenir de cette nouvelle branche du Droit dépend intensément de la définition que nous décidons de lui donner. 

Le Droit de la Compliance donnent à certaines entreprises cruciales privées de nouvelles responsabilités comme celle de lutter contre des dangers globaux ou de sauver la planète. En cela, le Droit de la Compliance peut être perçu comme une sorte de New Deal entre le secteur privé et les autorités publiques, à la seule différence que cette fois-ci le consentement du secteur privé n'est pas requis. 

Certains diront que la concrétisation de tels projets est le devoir de l'Etat et que les entreprises privées, si elle doivent respecter les règles n'a pas à trouver un moyen de concrétiser un "but monumental". Cependant, le monde fait face à des dangers nouveaux et systémiques face auxquels l'Etat seul est impuissant, techniquement ou géographiquement, et contre lesquels les entreprises cruciales peuvent agir.

Il ne s'agit pas, comme certains le préconisent de mettre l'être humain à l'écart du Droit de la Compliance en laissant les machines décider. Il s'agit de placer l'être humain et sa protection au coeur du Droit de la Compliance. En cela, le Droit de la Compliance peut devenir un nouvel humanisme. 

​Pour aller plus loin, lire le document de travail de Marie-Anne Frison-Roche, Le Droit rêvé de la Compliance