La SEC pourrait retirer aux opérateurs qui a méconnu la loi leur "privilège" leur permettant de lever des fonds sans son autorisation préalable : cette annonce faite par le Régulateur le 21 février 2015 montre son inventivité en matière de sanction

Il fût un temps où l'essentiel était dans la règle. Aujourd'hui l'essentiel est dans l'effectivité de la règle. Ce que les anglais et les américains appellent : l'enforcement.

Quand les opérateurs sont très puissants et les régulateurs ont peu d'information, quand la règle est complexe, quand  les situations sont changeantes et toujours diverses, l'essentiel de l'art régulatoire se concentre sur l'enforcement.

Cela consacre un peu plus le  continuum entre l'Ex ante et l'Ex post, voire la circularité qui existe entre eux. Non seulement, l'Ex post de la sanction est nécessaire au Régulateur pour que les règles qu'il a posées Ex ante aient une effectivité, mais à l'inverse, si l'on veut que les manquements à la règle que les opérateurs puissants ont commis sont sanctions, c'est par l'Ex ante qu'il faut les punir.

Ainsi, lorsqu'un opérateur financier veut lever des fonds sur le marché financier américain, il doit demander l'autorisation du régulateur pour le faire ou à tout le moins de le déclarer préalablement. Il s'agit donc d'un mécanisme Ex Ante. Mais se l'opérateur est digne de confiance, alors il peut faire l'objet d'une sorte de privilège qui lui permet de lever des fonds sans se soumettre à cette procédure lourde et longue. Il faut mais il suffit qu'il s'agisse d'opérateurs de confiance.

Pourtant, l'agence Reuters rapporte la prochaine élaboration par la SEC des lignes directrices pour faire application de son pouvoir de retirer cette dispense à des opérateurs en raison de manquements observés au regard de la loi, civile ou pénale.

Cela peut certes s'expliquer par le fait que ces opérateurs ont montré qu'ils méritaient pas la confiance qui avait justifié l'accès au statut de "well-known seasoned issuer" (WKSI) offrant ce "privilège" de dispense de régulation.

Cela constitue surtout une répression nouvelle, le retrait de cet allégement de procédure, précieux pour l'opérateur qui lève régulièrement des fonds sur le marché, le ramenant au lot commun des emprunteurs, l'handicapant par rapport aux opérateurs qui respectent la loi et demeurent titulaire du "privilège de bureaucratie" étant une nouvelle façon de frapper.

Dans une régulation dans laquelle la répression devient la flèche centrale du carquois, en voilà une bien asserrée.

On peut se poser la question suivante : sous prétexte que l'on se situe dans l'Ex Ante, le Régulateur pourra-t-il se soustraire aux droits de la défense ?