Le Régulateur est "comme" un juge ou comme une "partie", mais il n'est pas "un" juge d'équilibre entre les opérateurs" mais un gardien objectif du système : leçon de l'arrêt du 15 janvier 2020 "ART", rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation

L'arrêt rendu le 15 janvier 2020 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation concerne l'Autorité de Régulation des Transports (ART), mais sa portée dépasse cette Autorité. 

Le cas était le suivant : Refus par la Cour de cassation de conditionner l'exercice du pouvoir du Régulateur du Rail de saisir le juge judiciaire de saisir celui-ci en référé précontractuel afin d'assurer l'équité d'un marché public pour une concession de travaux sur une autoroute à la démonstration d'une atteinte à des intérêts particuliers d'une entreprise candidate.

L'Autorité de Régulation du secteur ferroviaire a été dotée par la Loi d'un grand nombre de pouvoirs. Comme nous sommes dans le Droit de la Régulation, lequel doit s'analyser d'une manière "téléologique", c'est-à-dire par rapport aux buts poursuivis par le Législateur qui a mis en place le Régulateur dans le système économique et social particulier. 

Dans le secteur ferroviaire, il s'agit notamment de faire entrer progressivement de la concurrence dans le secteur. C'est pourquoi l'Autorité a reçu le pouvoir de saisir le président du Tribunal judiciaire d'un référé pré-contractuel.

Dans le cas présent, une entreprise concessionnaire d'une Autoroute, la société ASF, avait mis en oeuvre une procédure de passation d'un marché public pour l'entretien de la chaussée de celle-ci. L'Autorité avait assigné la société ASF devant le juge des référés du TGI de Nanterre en alléguant que la méthode de notation retenue par celle-ci n'était pas objective et demandé l'annulation de la procédure de passation du marché, que l'Autorité estime "irrégulière".

Le Président du TGI a rendu une Ordonnance de référé le 9 janvier 2018 en estimant qu'aucune preuve n'avait été apportée de l'atteinte aux intérêts des entreprises ayant concouru au marché public, puisque la méthode de notation des offres avait produit un écart de notes faible, justifiant ainsi le rejet de la demande de l'Autorité.

La Cour de cassation casse l'arrêt qui reprend ce raisonnement en affirmant, comme l'avait soutenu l'Autorité de Régulation elle-même : que tout d'abord l'Autorité a comme les entreprises impliquées dans la passation du marché le pouvoir de saisir le juge d'un référé précontractuel.

Mais elle ajoute que si les entreprises le font parce qu'elles sont "susceptibles d'être lésées" par la méthode de la passation du marché public, l'Autorité de Régulation quant à elle le fait à un tout autre titre. Elle le précise en ces termes : " cette autorité, chargée de la défense de l’ordre public économique en veillant, notamment, au respect des règles de concurrence dans les procédures d’appel d’offres, n’a pas, lorsqu’elle exerce cette action, à établir que le manquement qu’elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l’une des entreprises candidates.".

La Cour en conclut que le juge judiciaire qui rejette l'action en référé de l'Autorité parce qu'elle n'avait pas démontré que les critères retenus par la société concessionnaire portait un préjudice aux entreprises candidates méconnait ce pourquoi ce pouvoir d'action avait été conféré au Régulateur, puisque l'Autorité n'alléguait pas que le marché n'avait pas été attribué au meilleur candidat.

En effet, la Cour de cassation relève que le juge des référés relève lui-même qu'objectivement la méthode de notation, notamment dans la technique de pondération, le prix en résultant n'étant pas le prix objectivement adéquat, ce qui contrarie l'ordre public économique, ce dont l'Autorité est gardienne. 

Ainsi la Cour de cassation annule l'ordonnance qui rejette l'action de l'Autorité car les entreprises n'étaient pas lésées, mais de cela l'Autorité n'est pas gardienne, mais même sans aucun dommage subi par un opérateur, la règle d'élaboration des prix était elle contestable et c'est justement pour cette raison objective que le pouvoir de saisir le juge judiciaire d'un référé pré-contractuel avait été donné par la Loi à l'Autorité ferroviaire. 

L'arrêt de cassation annule l'Ordonnance de référé puisque celle-ci, sous prétexte que les intérêts des entreprises n'était pas en jeu (ce dont l'Autorité n'est pas en charge) avait négligé de contrôler ce que lui demandait l'Autorité (ce dont l'Autorité est gardienne), à savoir si "objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n’était pas, par elle même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats".
 

La portée de la solution de principe : le Régulateur a le pouvoir de saisir le juge judiciaire des référés en prolongement de son  propre pouvoir de régulation, de nature objective d'ordre public économique, sans souci des intérêts particuliers des entreprises parties à la situation économique en cause

Cet arrêt est très important et pour le Droit processuel, pour les relations entre le Droit public et le Droit privé mais encore pour la façon dont il convient de comprendre le Droit processuel de la Régulation.

Les pouvoirs processuels d'une Autorités de Régulation doivent se comprendre toujours comme un prolongement de ses pouvoirs de "régulation" et non pas comme une transformation de l'Autorité, soit comme un Tribunal ordinaire ou comme une partie ordinaire dans un procès ordinaire.

Ainsi, cet arrêt réaffirme que le but du Régulateur est la Régulation du secteur et non pas la protection des intérêts particuliers des entreprises. 

Ainsi, même si un même droit subjectif processuel d'action (ici le droit de saisir le juge en référé pré-contractuel) est conféré aux entreprises et à des entreprises, cela n'est pas au même titre, et en conséquence le régime n'est pas le même.

Le Régulateur a ainsi plus de contraintes en raison de l'ordre public mais aussi plus de pouvoirs (de contrôle sur l'opérateur notamment) mais il n'est pas là pour protéger par ses pouvoirs les intérêts particuliers des entreprises en compétition. 

Cela est vrai pour des entreprises en compétition pour un marché public ; cela est plus généralement vrai pour un marché régulé. 

_______________