Le pouvoir du "droit souple" : le "communiqué" du régulateur audiovisuel "préoccupé" par la situation d'I-Télé

I. MANIEMENT DU DROIT SOUPLE : RACONTER UNE HISTOIRE SELON SON POINT DE VUE ET AU MOMENT QUE LE RÉGULATEUR LE JUGE OPPORTUN

Il y a de très nouveaux travaux sur le droit que l'on dit désormais "souple", puisque le Conseil d’État le désigne ainsi, traduction de la Soft Law.

A. RACONTER UNE HISTOIRE SELON LE POINT DE VUE STRATÉGIQUE DU RÉGULATEUR

Dans une analyse juridique de la "situation", il avait été soulevé que l'organisation même de la chaîne d'information I-télé pouvait poser problème, puisqu'une même personne est à la fois garante de l'indépendance de l'équipe de rédaction et garante des intérêts des actionnaires, ce qui la mettre en situation structurelle de conflits d'intérêt, hypothèse pouvant déclencher en amont la compétence du régulateur de l’audiovisuel, le CSA.

Mais le communiqué n'évoque aucun point de droit.

Il raconte une histoire. La technique d'analyse Law and Litterature aurait ici un beau cas d'école.

Il y a donc eu une convocation par le régulateur des personnes qui semblent pou lui les "maîtres du jeu", voire les responsables, à savoir "les responsables du Groupe Canal +".

L'on ne sait rien de ce qui s'est passé dans cette visite faite au terme d'une "invitation", qui ressemble fort à celle que connaît le droit bancaire et qui manie le régulateur, à savoir une demande de visite que l'on ne saurait décliner.

L'on ne sait rien de ce qui s'est dit, ... sauf ce qu'a dit le Régulateur lui-même.

Ainsi, c'est comme si dans une pièce de théâtre, il y avait un dialogue, mais tout le texte de l'autre a été retiré pour ne plus laisser le texte de celui qui raconte la scène, ici le régulateur. De l'on dirait sans doute partie à la scène mais aussi juge puisqu'il ne peut alors que se donner le "beau rôle" (qui ne le ferait ?) en n'évoquant jamais les arguments que certainement (qui ne le ferait ?) ont fait valoir ces "responsables" de la chaîne pour justifier leur attitude, à savoir le maintien du présentateur. De cela, nulle trace.

Mais ce qu'a dit le régulateur, en revanche le "Communiqué" nous le restituer.

• En premier lieu, il a exprimé une "inquiétude" : une "vive préoccupation". Ce terme affectif, peu usuel en langage juridique et juridictionnel, signifie que le Régulateur se fait du souci. Il se fait du souci pour deux raisons, distinguées par une virgule (car c'est un récit d'une scène très écrit) : d'une part, il se fait du souci quant la pérennité de la chaîne I-Télé. D'autre part, il se fait du souci pour "le développement de l'information en continu".

Est-ce que l'expression de cette "vive inquiétude" présente un intérêt quelconque ? Un Régulateur qui s'épanche et nous confie son inquiétude ? Est-ce pour nous restituer l'ambiance de la réunion ?

On peut plutôt penser qu'il s'agit d'affirmer implicitement - sans jamais employer les termes juridiques, car cela serait alors soulever la question - sur la compétence du CSA pour parler à ce propos. Il le fait ainsi sous le mode du récit en disant que le secteur de l'audiovisuel est en jeu, le développement de l'information en continu. Or, le Régulateur se souvient de l'arrêt du Conseil d’État qui a posé que ce "souci" est un souci d'ordre public qui justifie des choix et interventions du régulateur.

• En second lieu, il a "insisté" - nous quittons sur l'état d'esprit du régulateur pour un récit se présentant plus objectif : il raconte donc ce qu'il a raconté. Il a raconté ce qui ressemble à une règle de droit, mais dissimulée sous le vernis d'un simple récit. Il a dit lors de cette réunion qu'il y a "disproportion" entre d'une part les intérêts de la situation d'une "personnalité des médias", Monsieur Morandini (on peut imaginer qu'il s'agit de la présomption d'innocence, de l'intérêt pour la chaîne de l'avoir comme journaliste, de la volonté pour ceux qui décident - terme plus net que "responsables") de faire ce qu'ils veulent faire (définition du pouvoir de l'entrepreneur).

Le terme "insister" est particulièrement choisi : il n'a pas qualifié, il n'a pas ordonné de mettre fin à un comportement, non, il a "insisté".

Celui qui lit ce récit où l'autre dialoguant n'a pas la parole ne peut qu'avoir une impression : les responsables de Canal+ ont tort.

Ce récit a donc une nature : c'est un jugement, qui est défavorable aux personnes reçues par le Régulateur.

B. RACONTER L'HISTOIRE QUAND LE RÉGULATEUR LE JUGE STRATÉGIQUEMENT OPPORTUN

Plus encore, il semble que ce récit ait été donné à l'auditoire (pour reprendre le vocabulaire de Perelman) non pas à la date du "Communiqué", laquelle a sans doute été la date de la tenue de cette "réunion" à laquelle ont été "conviés" ses "responsables", mais 15 jours plus tard, le 3 novembre.

Quelques heures avant le débat entre les candidats de la droite et du centre qui se déroulera sur la chaîne I-Télé.

Alors que les journalistes ont annoncé qu'ils continuaient leur gréve.

Et ce jour-là le "Communiqué" sort, favorable à ceux auxquels les "responsables du Groupe Cana+ s'opposent, à savoir les journalistes, même si c'est par ricochet du "souci" du développement de l'information en continu (on admettra que les deux sont liés, car l'information et le travail des journalistes sont difficiles sécables).

Pourquoi faire ainsi, dans cette forme et à cette date ? C'est sans doute pour obtenir un effet, à savoir amener ceux qui ont le pouvoir de décider, puisqu'ils sont "responsables", à modifier leur décision, ici le maintien de Monsieur Morandini, sauf de quoi ... la responsabilité ex ante, synonyme de puissance, pourrait bien se transformer en responsabilité ex post, au sens plus classique du terme.

Pourquoi sous cette forme si littéraire, si peu tranchante ? C'est que cette façon si "souple" permet de passer sous les radars du Droit dur.

II. PASSER SOUS LES RADARS DU DROIT DUR ?

Les titulaires du pouvoir de sanction sont toujours tentés de l'exercer d'une façon souple, d'utiliser la "manière douce" : ici celle du Communiqué, qui déroule un récit, dans lequel on se contente de s'épancher de la vice préoccupation que l'on a, de raconter l'insistance que l'on a mis à essayer de convaincre les personnes reçues de ce qu'est le juste.

Ce n'est qu'un récit, un fait, rien de plus. Surtout pas une décision. Encore moins une sanction.

Le grand avantage est de laisser démuni celui qui en est l'objet, notamment du droit de former un recours, de profiter du contradictoire ou autres droits de la défense, d'exiger que celui qui "parle" et qui raconte ait une compétence pour le faire, car s'il faut que le Législateur ait donné compétence au Régulateur pour exercer un pouvoir juridique exprès - un pouvoir d'injonction par exemple, en revanche, tout un chacun peut être "conteur".

A. DÉJURIDICISER L'INJONCTION POUR ACCROITRE SON EFFICACITÉ

si l'on était "en droit" (de jure), il faut que le CSA soit compétent pour connaître de la situation et pour prononcer une injonction.

Mais comme il ne s'agit que d'un récit (de facto), alors ces questions ne se posent pas.

Le Régulateur raconte. Raconte comme il veut et quand il veut.

Certes, le Régulateur a beaucoup d'autorité et comme il parle, tous les journaux relaye son histoire, et tout le monde l'écoute. Sa parole est reçue. Il fait autorité.

Que vient de faire le CSA ? Il vient de prononcer ce que l'on pourrait appeler une "injonction de fait".

Elle est très efficace, plus même qu'une injonction de droit. En effet, sans même revenir encore sur la question de savoir si le CSA peut y procéder, ceux qui en sont l'objet n'ont pas la parole, l'audience qui a eu lieu n'est qu'un fait (une "réunion", la convocation n'étant qu'une "demande" à y venir). Il n'y a pas de motivation, ni en fait ni en droit. Il n'y a pas de voie de recours.

Certes, les responsables concernés peuvent faire la "sourde oreille", mais c'est l'ensemble de l'auditoire (média et opinion publique) qu'ils auront à convaincre, et à posteriori.

L'on comprend qu'une telle "souplesse" d'un simple récit, qui a le même effet qu'une injonction, soit beaucoup plus efficace, puisqu'elle produit de fait le même résultat, en laissant de côté les droits processuels des personne auxquelles cela fait grief.

Ce pouvoir juridique de fait, que constitue le "droit souple" que l'on vante parfois sans modération, trouve désormais ses limites, parce que le juge est là. Et le Conseil d’État est intervenu.

B. LA PROTECTION JURIDICTIONNELLE EX POST, CONTREPOINT DE L'USAGE DE CE "DROIT DE FAIT" PAR LES RÉGULATEURS

Le 21 mars 2016, par deux arrêts, notamment l'arrêt Numericable, le Conseil d’État a posé des limites au droit souple en reconnaissant que les Régulateurs qui le manient, l'arrêt Numericable visant l'Autorité de la concurrence, l'autre arrêt du même jour visant l'AMF. L'arrêt Numericable concernant déjà Canal + ...

Par cet arrêt essentiel, le Conseil d'Etat dit : "Les avis, recommandations, mises en garde et prises de position adoptés par les autorités de régulation dans l’exercice des missions dont elles sont investies, peuvent être déférés au juge de l'excès de pouvoir lorsqu'ils revêtent le caractère de dispositions générales et impératives ou lorsqu’ils énoncent des prescriptions individuelles dont ces autorités pourraient ultérieurement censurer la méconnaissance ; que ces actes peuvent également faire l'objet d'un tel recours, introduit par un requérant justifiant d’un intérêt direct et certain à leur annulation, lorsqu'ils sont de nature à produire des effets notables, notamment de nature économique, ou ont pour objet d’influer de manière significative sur les comportements des personnes auxquelles ils s’adressent".

Nul doute que le CSA avait bien en tête cet arrêt lorsqu'il a rédigé le "Communiqué".

En creux, tout est écrit pour que rien ne corresponde à la définition donnée par le Conseil d’État du droit faussement souple manié pour faire grief à des personnes en ne leur laissant comme possibilité que celle d'obtempérer.

Mais ce "Communiqué" - et la date choisie pour la publication" n'a-t-il pour "objet d'influer de manière significative sur les comportements des personnes". Il est vrai qu'il ne s'adresse pas aux "responsables", mais à vous et à moi. Et nous-mêmes nous ne savons qui sont ses responsables, qui détient le pouvoir dans ce groupe, qui est la "personnalité des médias", concernés.

Non, c'est vrai, nous sommes de si médiocres spectateurs des pièces de boulevard.