Le Comité de Bâle sur la supervision bancaire publie régulièrement un rapport sur l'état d'adoption du système prudentiel des normes Bâle III.

C'est le 7ième rapport du genre que le Comité publie en août 2016, afin qu'il soit pris en considération pour la prochaine réunion du G20.  : Implementation of Basel standards. A report to G20 Leaders on implementation of the Basel III regulatory reforms

Dans ce rapport, le Comité mesure la façon dont les systèmes nationaux incorporent petit à petit tout le système prudentiel informellement élaboré en commun.

En effet, toute la puissance de ce que l'on appelle parfois le "système bâlois" tient dans sa concentration, mais se heurte à un moment au "droit dur" : il faut transposer, en des termes identiques et dans un calendrier cohérent.

Le Comité signale que les pays continuent de peiner à transposer, et à transposer dans les délais fixés, les différentes normes. Ils se justifient en disant que cela tient au fait que leurs banques n'arrivent pas à ajuster techniquement leurs systèmes d'information pour satisfaire ses nouvelles exigences. 

Le comité souligne que ce retard dans certains pays alors que d'autres se sont déjà astreints à des normes prudentielles obligatoires créent une rupture de concurrence entre les premiers et les seconds, rupture d'autant plus préoccupante que les systèmes nationaux accueillent des banques internationales : "Delayed implementation may have implications for the level playing field, and puts unnecessary pressure on jurisdictions that have implemented the standards based on the agreed timelines. A concurrent implementation of global standards is all the more important, as many jurisdictions serve as hosts to internationally active banks.".

Pour améliorer la mise en place effective du système, le Comité a proposé une méthode de calcul des risques moins complexe : "These proposals would constrain banks’ use of internal models and would reduce the complexity of the regulatory framework.".

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De ce rapport sur la question très particulière de Bâle III, l'on peut tirer quelques observations générales :

• à un moment la Soft Law doit se concrétiser dans des pratiques mesurées, sinon elle n'est rien et ici l'épreuve de "l'implémentation" est mesurée ;
• c'est dans l'application que les poids et les contours des règles communes se font sentir ;
• la concurrence normative est une réalité, ici rappelée;
• que vaut l'argument de la difficulté, voire l'impossibilité, de mise en place technique d'un ordre reçu ?

Cette dernière question est aujourd'hui essentielle. Celui qui a émis l'ordre peut considérer que la non-exécution pour motif technique est une justification irrecevable!footnote-68. Ici, peut-être parce qu'il ne s'agit pas vraiment d'un "ordre", puisque nous sommes en Soft Law, parce qu'il y a une bonne communication entre le superviseur et l'agent d'exécution qui est en même temps et l'assujetti, celui qui a conçu le système propose de le revoir dans un sens : moins de complexité.

Cass. R. Sunstein a titré son dernier ouvrage : Simpler. Le Conseil d’État consacre des travaux à la qualité du droit et à sa simplicité, deux qualités qui vont sans doute ensemble. Le Comité de Bâle va dans le même sens....

Sébastien Soriano, président de l'Autorité de Régulation des Communication Electroniques et des Postes (ARCEP), a donné un interview le 30 juin 2016 au magazine L'Usine digitale.

Le Président de l'Autorité de Régulateur s'adresse à la presse, c'est-à-dire à tous, notamment au Politique, aux institutions européennes, et aux autres Régulateurs qui comme lui, voudraient occuper l'espace numérique.

Il décrit : "Nous arrivons aujourd’hui, avec l'irruption du numérique, à un acte 2 de la régulation. Il y a 20 ans, on est passé du modèle PTT où l’Etat produisait le service public, au modèle d’État-régulateur qui a permis l’ouverture à la concurrence. Ce modèle vise à une bonne organisation du marché avec des outils de pilotage efficaces, mais parfois très intrusifs : les licences mobiles, qui sont des contrats assortis de sanctions administratives en cas de non-respect des obligations, ou le dégroupage, qui est une intervention sur la propriété privée… Aujourd’hui il nous faut franchir une étape nouvelle et nous projeter dans la suite, repenser nos outils pour permettre, en complément, une régulation plus focalisée, plus humble et plus agile".

Ce qui aurait été cet "acte 1" serait donc dépassé. Finie la rigidité du service public, oubliée même l'ouverture à la concurrence. Cette conception signait certes le caractère temporaire de la régulation, notamment ace à l'éternelle protection des données par la CNIL ...

Il faut passer à "l'acte 2" que Sébastien Soriano ouvre de cette façon, en posant qu'il va "réguler par la multitude :"Oui. La multitude, ce sont les utilisateurs, les observateurs, la société civile. Cela inclut les consommateurs, mais pas uniquement. Et la question centrale, c’est comment utiliser le pouvoir de l’information pour avoir un maximum d'effet de levier sur le marché et grâce à la multitude. La réponse, c’est la régulation par la data."

L'on voit que, comme tous les autres, le Régulateur des télécommunications, se présente comme une sorte de régulateur "naturel" du numérique et pour cela s'appuie sur la notion-clé constituée par l'information. Il  cherche des alliés tout aussi "naturels" que sont les consommateurs . Ceux-ci entrent dans le champs du Régulateur en tant qu'ils sont apporteurs de l'information indispensable à l'office de Régulation du secteur et de l'espace numérique.

La proposition est alors d'être non plus celui qui protège les premiers contre les secondes, mais celui qui fait le lien entre les deux, l'internaute n'étant plus celui que l'on protège d'un côté tandis que le Régulateur s'occupe de la structure du marché de l'autre : "On passe de la plainte à l’acte citoyen : "Il y a un problème. Je vous en alerte, et vous, régulateur qui avez les moyens de régler ces défaillances de marché, je vous laisse agir".

Ainsi, dans cette présentation, l'ARCEP devient non seulement le Régulateur "naturel" du numérique mais encore celui dont toute l'action a pour socle l'information, laquelle est apportée par l'internaute lequel est protégé et bénéficiaire (que l'on pourrait dire secondaire) de l'action du Régulateur).

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Deux observations :

• Voilà un raisonnement très "agile" de la part du Régulateur qui fût constitué pour être le "Régulateur du contenant" pour devenir le Régulateur de tout (contenant et contenu), ce qui justifie bien un grand air d'un Acte II

• On trouve ici la marque que les raisonnements de la Régulation bancaire et financier sont le modèle de la Régulation en général : lanceur d'alerte, information, obsolescence du "service public"

Référence complète : Vogel, L. Du droit commercial au droit économique - Commerçants, Justice commerciale, Fonds de commerce, Bail commercial, Propriété industrielle, Concurrence, Trait de droit des affaires, t.1, 20ième éd., LGDJ - Lextenso éditions, 2016, 1413 p.

Le Conseil constitutionnel vient de rendre une décision sur QPC, UBER, le 22 mai 2015.

Par une loi du 1ier octobre 2014, souvent appelée "Loi UBER" tant il s'agissait d'une loi ad hoc, le Parlement avait voulu réserver aux seuls taxis le droit de pratiquer l'activité de transport de personnes à titre onéreux dans un véhicule de moins de 10 personnes par la technique dite de la "maraude", c'est-à-dire en roulant ou en stationnant sur la voie publique, en allant à la rencontre du client, sans réservation préalable ou contrat avec le client final.

Parvenu jusqu'au Conseil constitutionnel par plusieurs QPC, articulées sur des moyens plus ou moins solides, UBER se prévalait notamment de la liberté d'entreprendre et de la liberté d'aller et de venir.

En effet, comment le Législateur peut-il ainsi porter atteinte à ces deux libertés constitutionnelles majeures ? Un entrepreneur ne peut-il pas circuler dans une ville en attendant qu'un client l'appelle, sans avoir à se soumettre à la procédure administrative d'autorisation de stationnement ? N'exerce-t-il pas la liberté constitutionnelle d'entreprendre ?  De la même façon, sur un terrain moins économique, c'est la liberté d'aller et de venir, formulation de la Déclaration de 1789, que l'on désignerait  aussi comme la "liberté de circulation" dans le vocabulaire de l'Union européenne, qui fonde juridiquement cette technique de la "maraude".

Pour admettre ces deux atteintes faite par la Loi à ces deux libertés constitutionnelles, il fallait donc une justification par un "ordre public en rapport avec l'objet de la Loi".

Et là, le lecteur de la décision n'est pas déçu ...

On affirme souvent que l'énergie, parce qu'elle est une question de souveraineté et parce qu'elle est ancrée dans le territoire, nous ramène souvent vers l'Etat. Mais c'est résolument vers l'Europe que Michel Derdevet tire tout le système.

Sans doute par conviction, par volonté d'une Europe puissante et parce qu'il y a de puissance économique qu'appuyée sur l'énergie. Or, un système énergétique ne tient que par les réseaux car en matière énergétique, on n'a jamais douté de la convergence entre le contenant et le contenu, au sens où la source d'énergie n'a pas de pertinence que transportée, qu'apportée aux utilisateurs.

Cette construction des réseaux est par nature politique et c'est en terme de "maillage" que le rapport que Michel Derdevet vient de remettre au Président de la République, François Hollande, présente un projet européen. En quelque sorte, celui-ci n'est pas "révolutionnaire", puisqu'il s'agit de concrétiser enfin la volonté de ceux qui conçurent l'Europe en 1945 à travers le charbon, l'acier et l'énergie, de faire une Europe commune à partir de ce qui construit l'industrie, non seulement pour la reconstruction de l'Europe mais pour son dynamisme économique et sa sécurité politique commune. En cela, le maillage européen du transport de l'électricité est indispensable. Pourtant, il est encore à faire car le droit de l'Union européenne a plutôt libéralisé les marchés de l'énergie que construit l'Europe de l'énergie,laissant demeurer les spécificités nationales. Il en résulte ce que Michel Derdevet appelle à juste titre une "inertie".

Il propose donc la mise en place d'un "projet industriel européen". Dans ce cadre, Michel Derdevet demande une meilleure définition du "modèle de normes et de régulation", visant notamment la structure des tarifs qui incluent ou non la R&D selon les Etats-membres, réclamant le rapprochement des missions confiées aux gestionnaires de réseaux et une garantie tarifaire pour les usagers, ce qui faciliterait les investissements. Il souligne que les diversités nationales de régulation freinent le développement des smart grids (et donc du marché européen). Faute d'une convergence des régulations, l'interopérabilité n'est pas optimale, alors qu'elle permettrait à l'Europe d'être un acteur mondial majeur en matière d'énergie.

Michel Derdevet prône donc la régulation qui aille à la fois vers une articulation plus fortement européenne mais dans le même temps qui soit plus "décentralisée", pour que les usagers s'approprient mieux via l'action des régulateurs les nouveaux usages de l'énergie.

Il est vrai qu'on est très loin du compte ...

C'est pourquoi l'auteur demande ce que l'on favorise les "convergences régulatoires". Cela consiste non seulement à les harmoniser mais aussi à les réorienter, à les détacher du prisme concurrentiel pour les orienter vers le financement à long terme.

Il est vrai que l'Europe de l'énergie, sans laquelle un espace industriel unique ne peut guère se faire, ne peut effectivement se faire si la Régulation ne prend pas résolument le pas sur le principe de concurrence, la concurrence demeurant dans l'instant de l'échange, alors que la Régulation s'inscrit dans le long-terme et ce qu'il convient d'assumer de désigner comme la "politique industrielle", laquelle n'est jamais qu'une forme d'expression du Politique.

Ainsi, ce que demande Michel Derdevet, ce qu'est jamais que l'arrivée enfin d'une Europe politique, afin que celle-ci trouve sa place dans la compétition mondiale.

Référence complète : Giraud, A., Exégèse de l'arrêt Groupement des Cartes Bancaires, RLDA, n°98, nov.2014, p.43-48.

Lire une présentation de l'arrêt et des conclusions de l'avocat général.

Les étudiants de Sciences po peuvent accéder à l'article lui-même par le Drive  de Sciences po.

L'auteur rappelle ce cas dans lesquelles les banques membres du GIE ont été condamnées par la Commission européenne, en ce que les nouvelles règles adoptées au sein de ce GIE de gestion du mécanisme des cartes bancaires, qualifiées de "régulation" avaient un "objet anticoncurrentiel", ce qui suffisait à justifier la condamnation des opérateurs (décision de la Commission du 17 octobre 2007). Le Tribunal de Première Instance a confirmé cette analyse par un arrêt du 29 novembre 2012, estimant que la condamnation était fondée, puisque par sa nature un tel accord était "susceptible de produire des effets négatifs sur la concurrence".

Cela est invalidé par la Cour de justice, qui casse l'arrêt et renvoie le cas devant le Tribunal de première instance car le fait que l'accord soit "susceptible d'affecter la concurrence" ne le rend pas "anticoncurrentiel par objet".

Lire l'arrêt.

Lire les conclusions de l'avocat général Nils Wahl.

Lire à propos de cet arrêt une présentation de l'article d'Andrien Giraud, Exégèse de l'arrêt Groupement des Cartes Bancaires

Référence complète : Lasserre, Bruno, La place de la régulation concurrentielle dans l'ordre juridique européen : la perspective d'une autorité nationale de concurrence, in Le droit des affaires d'aujourd'hui à demain. Regards français et étrangers en hommage à Yves Chaput, 2014, p. 177-204.

Lire le résumé de l'article ci-dessous.

(Les étudiants de Sciences Po peuvent accéder au texte de l''article par le Drive de Sciences Po)